2 E 1571/10

Leitsatz: Zum Anspruch auf Aufnahme an einer bestimmten Schule im Rahmen der Kapazitäten. Zur Kapazitätengrenze der 5. Jahrgangsstufe an Gymnasien in Hamburg zum Schuljahr 2010/2011.(Rn.12) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zum Beginn des Schuljahres 2010/2011 vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 des Gymnasiums A aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Gymnasiums A in Hamburg. Der Antragsteller wohnt nach eigenen Angaben in der Straße X in Hamburg. Er beantragte am 31. Januar 2010 die Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Gymnasiums A zum Schuljahr 2010/2011. Als Anschrift gab er Y-Straße in Hamburg an. Das vorgesehene Feld „ggf. neue Anschrift ab:“ wurde ausgelassen. Seinen Antrag lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 6. April 2010 ab, weil dort am Gymnasium A keine Plätze mehr zu Verfügung stünden. Hiergegen erhob der Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13. April 2010 Widerspruch. Es sei bereits mündlich bei der Anmeldung und – nach Unterzeichnung des Mietvertrags – dann per Email am 7. April 2010 darauf hingewiesen worden, dass sich die Wohnung der Familie ab dem 1. Juni 2010 nicht mehr in der Y-Straße, sondern nunmehr Straße X befinde. Lt. Schulweg-Routenplaner betrage die Entfernung zum Gymnasium A nunmehr 1.170m. Am 16. Juni 2010 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er vertieft seinen im Vorverfahren gemachten Vortrag und führt ergänzend insbesondere aus, dass die Kapazitätsgrenze erst dann erreicht sei, wenn die festgesetzte Organisationsfrequenz um bis zu 10 % überschritten sei. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig einen Platz in der 5. Klasse des Gymnasiums A, Hamburg, beginnend mit dem Schuljahr 2010/2011, zuzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie trägt insbesondere vor, dass die Plätze in den 5. Klassen des Gymnasiums A mit Kindern belegt seien, die im Anmeldezeitraum Anfang Februar 2010 näher an der Schule gewohnt hätten als der Antragsteller. Entgegen dem früheren Recht eröffne die geänderte Fassung von § 87 Abs. 1 HmbSG nicht mehr die Möglichkeit, die vorgeschriebene Klassenfrequenz um 10 % zu überschreiten. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und führt auch in der Sache zum Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit der geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Gymnasiums A zusteht (unten 1.) und dass zudem ein Anordnungsgrund vorliegt (unten 2.). 1. Der Antragsteller hat mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Gymnasiums A zum kommenden Schuljahr. Das Recht des Antragstellers auf Teilhabe an den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 42 HmbSG. Dieser Anspruch ist jedenfalls im Rahmen der bestehenden Kapazitäten gegeben, die hier nach Auffassung der Kammer nicht erschöpft sind. Maßgeblich ist nicht § 87 Abs. 1 Satz 2 HmbSG in der Fassung durch das 13. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 9. März 2010 (HmbGVBl. 2010, S. 249 f.), wonach an Gymnasien die Klassengröße von 28 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden soll (entsprechend bereits die Fassung des 12. Änderungsgesetzes vom 20. Oktober 2009, HmbGVBl. 2009, 373, 381, im Folgenden: 12. Änderungsgesetz). Einschlägig ist vielmehr die bis dahin geltende Fassung von § 87 Abs. 1 HmbSG i.V.m. der Verordnung über Organisationsfrequenzen an allgemein bildenden Schulen vom 23. Juni 2005 (HmbGVBl. 2005, 246). Denn für die Anwendung der mit dem 12. Änderungsgesetz eingeführten Neufassung von § 87 Abs. 1 u. 2 HmbSG gilt nach der Übergangsvorschrift in Art. 2 Abs. 3 Nr. 2 des 12. Änderungsgesetzes ausdrücklich, dass Schülerinnen und Schüler, die sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes in der Jahrgangsstufe 4, 5 oder 6 befinden, ihren Bildungsgang nach Maßgabe der bisher geltenden Vorschriften bis zum Ende der Jahrgangsstufe 6 in einer Stadtteilschule oder einem Gymnasium fortsetzen. Dies trifft auf den Antragsteller zu, der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des 12. Änderungsgesetzes im Oktober 2009 (siehe Art. 2 Abs. 1 Satz 2 des 12. Änderungsgesetzes), die 4. Klasse der Grundschule Turmweg besuchte. Da sich die Übergangsvorschrift in Art. 2 Abs. 3 Nr. 2 des 12. Änderungsgesetzes explizit auf § 87 Abs. 1 u. 2 HmbSG bezieht, in der insbesondere die Klassengrößen geregelt sind, ist für eine Auslegung, wonach die Übergangsregelung nur die Fortsetzung des Bildungsgangs in Bezug auf die Schulform gewährleisten sollte, kein Raum. Ein etwaiger anderer Wille des Gesetzgebers hat im Gesetz jedenfalls keinen Ausdruck gefunden. Auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft v. 2. Juni 2009, Bü-Drs. 19/3195) ergibt sich kein Hinweis, dass bereits für die Schülerinnen und Schüler, die zum Schuljahr 2010/2011 in die 5. Jahrgangsstufe übergehen, die neuen Regelungen zur Klassengröße gelten sollen. Vielmehr heißt es dort bezüglich der Schlussbestimmungen, dass Schülerinnen und Schüler, die sich bei Inkrafttreten dieses Gesetzes in der Jahrgangsstufe 4 einer Grundschule [...] befinden, bis zur Beendigung der Beobachtungsstufe nach den für diese geltenden Regelungen weiter unterrichtet werden. Mit den „für diese geltenden Regelungen“ dürften die bisher geltenden Regelungen gemeint sein, weil die Aussage ansonsten redundant wäre. Soweit es in der Begründung zum Gesetzentwurf heißt, dass die Neuerungen im Hamburger „Schulsystem“ schrittweise eingeführt werden, kann daraus nicht hergeleitet werden, dass der Bestandsschutz nur in Bezug auf die Schulformwahl gelten sollte, weil sich die Übergangsregelung explizit auf die Regelung zur Klassengröße bezieht. Anders gewendet: Es ist nicht ersichtlich, warum die Übergangsregelung in Art. 2 Abs. 3 Nr. 2 des 12. Änderungsgesetzes überhaupt erforderlich gewesen sein sollte, wenn nur ein Bestandsschutz hinsichtlich der Schulformwahl hätte geregelt werden sollen. Sollte es, wie die Antragsgegnerin behauptet, bei der Übergangsregelung lediglich darum gegangen sein, das Auseinanderreißen bestehender Klassenverbände durch die Absenkung der Klassenfrequenzen zu vermeiden, hätte dieser Wille im Gesetz keinen hinreichenden Ausdruck gefunden. Insbesondere würde sich dann nicht erschließen, warum der Bestandsschutz ausdrücklich auch für die Schüler, die sich im Schuljahr 2009/2010 in der 4. Jahrgangsstufe befanden, die also typischerweise zum Schuljahr 2010/2011 ohnehin den Klassenverband wechseln, „bis zum Ende der Jahrgangsstufe 6“ gelten soll. Die Kammer vermag auch aus der von der Antragsgegnerin zitierten Bürgerschaftsdrucksache 19/6273 v. 25. Mai 2010 zum Haushaltsplan 2009/2010 nichts anderes herzuleiten. Selbst wenn man der Drucksache entnehmen könnte, dass der Senat bzw. anschließend die Bürgerschaft von einem Personalmehrbedarf aufgrund geringerer Klassengrößen an den Gymnasien ausgingen, und daraus indirekt auf den Willen des Gesetzgebers des 12. Änderungsgesetzes schließen wollte, müsste dieser Wille im Rahmen des Gesetzeswortlauts seinen Ausdruck gefunden haben. Dieser gibt für die Auslegung der Antragsgegnerin, wie ausgeführt, nach Auffassung der Kammer nichts her. Im Übrigen ist die Bürgerschaftsdrucksache vom 25. Mai 2010 wenig geeignet, überhaupt den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers für das 12. Änderungsgesetz wiederzugeben, da sie zeitlich erheblich nach dem 12. Änderungsgesetz entstanden ist. Schließlich ist die zitierte Übergangsregelung bisher nicht ausgelaufen und sie wurde auch nicht aufgehoben. Das 13. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes enthält zwar eine Neufassung von § 87 Abs. 1 HmbSG, lässt aber die Übergangsregelung in Art. 2 des 12. Änderungsgesetzes unberührt. Galt für die Schülerinnen und Schüler, die sich im Schuljahr 2009/2010 in der Klassenstufe 4 befunden haben § 87 Abs. 1 HmbSG in der alten Fassung, kann sich hieran allein durch die Änderung der für diese Schüler nicht geltenden Fassung des 12. Änderungsgesetzes durch das 13. Änderungsgesetz nichts geändert haben. Der lex-posterior-Grundsatz greift also nicht. Auch die Gesetzesmaterialien geben nichts dafür her, dass die bisherige Übergangsregelung aufgehoben werden sollte. Der Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom 26. Februar 2010 (Bü-Drs. 19/5500) ist hinsichtlich der Klassengröße lediglich zu entnehmen, dass die Klassenobergrenze für die Primarschulen auf 23 Schülerinnen und Schüler festgesetzt werden sollte (S. 2 der Bü-Drs. 19/5500). Dementsprechend regelt die Schlussbestimmung in § 2 Abs. 3 des 13. Änderungsgesetzes insoweit auch nur das Inkrafttreten hinsichtlich der 1. Klassen der Primarschulen. Ist hinsichtlich der Kapazitäten für die 5. Jahrgangsstufe der Gymnasien somit § 87 Abs. 1 HmbSG a.F. anwendbar, ergibt sich Folgendes: Auf der Grundlage von § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG bestimmt die – bisher nicht aufgehobene und somit fortgeltende – Verordnung über Organisationsfrequenzen in § 1 Abs. 1 Nr. 4, dass die Organisationsfrequenz für die Jahrgangsstufe 5 an Gymnasien 29 Schüler beträgt. Diese Zahl kann nach § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG in der hier maßgeblichen alten Fassung um bis zu 10 % überschritten werden (siehe OVG Hamburg, Beschl. v. 29.8.2005, 1 Bs 258/05, juris). Da die vier Klassen der 5. Jahrgangsstufe am Gymnasium A bisher offenbar mit je 28 Kindern besetzt sind, ergeben sich noch freie Kapazitäten, nämlich jedenfalls für mindestens 12 Schülerinnen oder Schüler (pro Klasse 29 Schüler + 10 % bei Anwendung kaufmännischer Rundung = 32 Schüler; siehe OVG Hamburg, Beschl. v. 29.8.2005, 1 Bs 258/05, juris, Rn. 7). Dafür, dass aus anderen Gründen, etwa räumlichen Engpässen, die Aufnahmefähigkeit niedriger zu bemessen ist, ist nichts vorgetragen. 2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht: Bis zum Beginn des neuen Schuljahres im August dieses Jahres ist in der Hauptsache keine gerichtliche Entscheidung mehr möglich. Selbst bei besonders zügiger Abwicklung des Hauptsacheverfahrens wäre es dem Antragsteller nicht zumutbar, die dafür benötigte Zeit an einer anderen Schule zu verbringen, um erst dann auf die Wunschschule wechseln zu können. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Der Streitwert der Hauptsache wäre mit dem Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG zu bemessen, der für das Eilverfahren zu halbieren ist (vgl. Nr. 38.4 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 200, 1327). Nach der Rechtsprechung des OVG Hamburg wird in Fällen der vorliegenden Art die Hauptsache nicht vorweggenommen, weil es der Antragsgegnerin möglich wäre, den Antragsteller auch bei dessen Obsiegen gem. § 42 Abs. 7 Satz 7 HmbSG n.F. (bzw. entsprechend § 42 Abs. 4 Satz 4 HmbSG a.F.) aus schulorganisatorischen Gründen umzuschulen (Beschl. v. 26.8.2009, 1 Bs 159/09; v. 30.7.2008, 1 Bs 123/08, Beschl. v. 17.8.2006, 1 So 116/06 m.w.N.).