2 K 2533/09

Leitsatz: 1. Ein Fach ist i. S. v. § 31 Abs 2 ExPO (juris: ExPO HA 2003) mit weniger als 4 Punkten abgeschlossen, wenn in der schriftlichen Prüfung 3 und in der mündlichen Nachprüfung 4 Punkte erzielt wurden.(Rn.16) 2. Der Gesetzesvorbehalt erfordert nicht die Festlegung konkreter Bestehensgrenzen durch Parlamentsgesetz.(Rn.19) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses über das Erreichen der allgemeinen Hochschulreife (1.) und eine erneute ergänzende Prüfung im Fach Mathematik (2.) nicht zu. 1. a.) Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 ExPO erhält derjenige ein Zeugnis über die allgemeine Hochschulreife, der beide Prüfungsteile der Abiturprüfung bestanden hat. Der Kläger hat den ersten Prüfungsteil der Abiturprüfung nach den Vorschriften der Externenprüfungsordnung indes nicht bestanden. Das Bestehen des ersten Prüfungsteils setzt nach § 31 Abs. 2 ExPO u.a. voraus, dass höchstens ein Fach mit weniger als 4 Punkten einfacher Wertung abgeschlossen wurde. Der Kläger hat jedoch in zwei Fächern weniger als 4 Punkte erzielt. Seine Prüfungsleistung im Fach Englisch wurde mit 2 Punkten bewertet. Im Fach Mathematik erhielt er für seine schriftliche Leistung die Bewertung 3 Punkte und für seine ergänzende mündliche Prüfung nach § 29 ExPO 4 Punkte. Die für dieses Fach erzielten Leistungen erfüllen die Mindestgrenze von 4 Punkten nicht. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 ExPO geht für die Berechnung der Gesamtpunktzahl des ersten Prüfungsteils nicht nur die schriftliche Prüfungsleistung, sondern auch das Ergebnis der mündlichen Prüfungsleistung in die Bewertung ein. Dementsprechend stellt § 31 Abs. 2 ExPO nicht auf die einzelne Prüfungsleistung, sondern auf die in dem jeweiligen „Fach“ zu erbringenden Leistungen ab. Da § 31 Abs. 2 ExPO keine Regelung enthält, nach der die in der mündlichen Nachprüfung erbrachte Leistung gegenüber der schriftlichen Prüfungsleistung stärker zu gewichten wäre, kann nicht zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass das Ergebnis der mündlichen Nachprüfung mit 4 Punkten für die Bewertung der Leistungen in dem Prüfungsfach Mathematik ausschlaggebend wäre. Vielmehr sind die schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen entsprechend der in den Vorschriften § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 ExPO und § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 ExPO zum Ausdruck kommenden Wertung gleichwertig zu gewichten. Der Kläger hat nach § 31 Abs. 2 ExPO demnach das Fach Mathematik bei einer Benotung von 3 Punkten für die schriftliche Prüfung und von 4 Punkten für die dem ersten Prüfungsteil zugehörige mündliche Nachprüfung nicht mit – insgesamt – 4 Punkten bestanden. Aus dem vom Kläger genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. August 1980 (7 CB 81/79, Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 30, zitiert nach juris) ergibt sich nichts anderes. Dort hat das Bundesverwaltungsgericht eine Regelung für zulässig erachtet, die auf die erzielten Noten und nicht auf die erzielte Gesamtpunktzahl abstellt. Es hat aber nicht umgekehrt eine auf Punkte abstellende Regelung als unzulässig erachtet. Aber selbst wenn man vorliegend auf die Noten abstellen würde, würde aus einer mangelhaften (3 Punkte) und einer ausreichenden Leistung (4 Punkte) nicht eine insgesamt ausreichende Leistung werden. b.) Die Vorschrift des § 31 Abs. 2 ExPO ist mit dem beschriebenen Inhalt auch hinreichend bestimmt. Dem Bestimmtheitserfordernis ist genügt, wenn Auslegungsprobleme mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können (BVerfG, Beschl. v. 10.11.2009, 1 BvR 1178/07, juris, Rn. 42). Dies ist vorliegend der Fall. Da § 31 Abs. 2 ExPO eindeutig auf das „Fach“ abstellt, ist hinreichend klar, dass dann, wenn die Prüfung in einem Fach aus einer schriftlichen und einer ergänzenden mündlichen Prüfung besteht, allein 4 Punkte in der ergänzenden mündlichen Prüfung für das Bestehen jedenfalls dann nicht ausreichen, wenn in der schriftlichen Prüfung weniger als 4 Punkte erzielt werden. Der Kläger hat sowohl in den Teilen der Prüfung im Fach Mathematik weniger als die erforderlichen 4 Punkte erzielt, nämlich nur 3 Punkte in der schriftlichen Prüfung, als auch insgesamt. Denn um auf insgesamt 4 Punkte zu kommen, müsste vorliegend der Mittelwert von 3,5 Punkten aufgerundet werden dürfen. Mangels Aufrundungsregelung ist § 31 Abs. 2 ExPO allerdings zu entnehmen, dass nur der ungerundete Mindestwert von 4 Punkten für das Bestehen ausreicht (vgl. VGH München, Beschl. v. 28.5.1996, 7 CE 96.1003; OVG Münster, Urt. v. 21.9.1994, 19 A 1394/93; jeweils zitiert nach juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 19.5.1980, 9 S 12/80, DÖV 1980, S. 612 ff.). Soweit der Kläger ferner in Bezug auf den Bestimmtheitsgrundsatz rügt, dass in § 31 Abs. 2 ExPO auf die Anlage 2 verwiesen wird, ist dies für die hier streitbefangene Bestehensgrenze nicht von Bedeutung. c.) Das Gericht vermag auch nicht zu erkennen, dass dem Gesetzesvorbehalt nicht Genüge getan wurde. Soweit sich der Kläger gegen das Fehlen einer expliziten Regelung im Falle der Benotung von schriftlicher und ergänzender mündlicher Prüfung mit 3 und 4 Punkten wendet, betrifft diese Frage die Auslegung der Norm (s.o. a.) u. b.).). Soweit der Kläger der Auffassung sein sollte, dass es einer Regelung der konkreten Bestehensgrenze durch Parlamentsgesetz bedürfe, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Nach Art. 53 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg (HV) kann der Senat durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen gemäß Art. 53 Abs. 1 Satz 2 HV Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das Bundesverfassungsgericht verlangt darüber hinaus eine Regelung durch Parlamentsgesetz derjenigen Gegenstände, die für die Verwirklichung der Grundrechte von besonderer Bedeutung sind. Je empfindlicher die von der Regelung betroffenen Grundrechtsträger in ihrer grundgesetzlich geschützten Position berührt werden, umso höher muss die Dichte der gesetzlichen Vorgaben sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, 1 BvR 1033/82 u.a., BVerfGE 80, 1, zitiert nach juris; BVerfG, Beschl. v. 20.10.1981, 1 BvR 640/80, BVerfGE 58, 257, zitiert nach juris; BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972, 1 BvR 518/62 u.a., BVerfGE 33, 125, zitiert nach juris - sog. Wesentlichkeitstheorie). Diesen Anforderungen genügt insoweit die gesetzliche Ermächtigung in § 46 Abs. 2 Nr. 8 HmbSG, wonach der Senat durch Rechtsverordnung insbesondere Bewertungsmaßstäbe und Voraussetzungen für das Bestehen der Prüfung regeln darf. Regelungen, die die konkrete nach Punkten oder Noten bemessene Bestehensgrenze festlegen, sind zwar grundrechtsrelevant, dienen jedoch letztlich nur der Feinsteuerung und sind damit nicht so wesentlich, dass sie durch formelles Gesetz geregelt werden müssten. Es entspricht nicht nur der allgemeinen Praxis, sondern ist auch sachgerecht und zulässig, dass konkrete Bestehensregelungen in Rechtsverordnungen festgelegt werden (siehe BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84, juris, Rn. 60; für die juristische Staatsprüfung siehe VG Sigmaringen, Urt. v. 30.10.2003, 8 K 551/01, juris, Rn. 35). d.) Schließlich vermag das Gericht auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu erkennen. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (siehe z.B. BVerfG, Beschl. v. 21.7.2010, 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, juris, Rn. 78) ist vorliegend nicht verletzt. Insbesondere begründet der Umstand, dass der Kläger mit den Ergebnissen 3 und 4 Punkte mit einem – hypothetischen – Kandidat, der die Ergebnisse 3 und 3 Punkte (bei ansonsten gleichen Ergebnissen) erzielt, insofern gleich behandelt wird als dass beide die Prüfung nicht bestehen, keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. Dem Prüfungszweck gemäß § 2 ExPO, nämlich der Feststellung der allgemeinen Hochschulreife, ist wie bei allen Bestehensentscheidungen immanent, dass ein ganzes Spektrum von erbrachten Leistungen entweder als „bestanden“ oder als „nicht bestanden“ gewertet wird. Ohne dass damit eine weitergehende Differenzierung nach Noten und Punkten ausgeschlossen wäre, verlangt der binäre Charakter dieser Prüfungsentscheidungen jedenfalls die Gleichbehandlung unterschiedlicher Leistungen innerhalb der jeweiligen Spektren „bestanden“ und „nicht bestanden“. Soweit der Kläger hervorhebt, dass sich Art. 3 Abs. 1 GG nicht nur auf den Schutz vor direkten Ungleichbehandlungen von verschiedenen Personengruppen, sondern auch auf verschiedene Sachverhalte erstrecke, und meint, dass die Note „mangelhaft“ gegenüber der Note „ausreichend“ privilegiert werde, vermag das Gericht hierin keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu erkennen. Da Grundrechtsträger nur (natürliche und juristische) Personen sein können (s. Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 3 Rn. 4 m.w.N.), kann Art. 3 Abs. 1 GG nur verletzt sein, wenn zumindest eine mittelbare ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Personen vorliegt. Ein solche liegt jedoch, wie gezeigt, nicht vor. 2. Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine erneute mündliche Nachprüfung im Fach Mathematik. Die Vorgaben der Externenprüfungsordnung, die der Prüfung 2009 zugrunde gelegen haben, sind nicht wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte unwirksam (s.o. 1.). Es war auch mangels entsprechender Regelung kein „Stichentscheid“ erforderlich. Sonstige Verfahrens- oder Bewertungsfehler sind nicht dargetan. II. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Erteilung eines Zeugnisses über das Erreichen der allgemeinen Hochschulreife, hilfsweise eine erneute ergänzende Prüfung im Fach Mathematik im Rahmen der Prüfung zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife für Externe. Der Kläger besuchte die private ...-Schule. Im Frühjahr 2009 nahm er an der staatlichen Abiturprüfung für Personen, die keine staatliche oder staatlich anerkannte Schule der Freien und Hansestadt Hamburg besuchen (Externe) teil. Er erzielte in den schriftlichen Prüfungen folgende Ergebnisse: Leistungskurs Mathematik 3 Punkte, Leistungskurs Geschichte 8 Punkte, Grundkurs Spanisch 6 Punkte und Grundkurs Englisch 2 Punkte. Am 2. Juni 2009 nahm er an mündlichen Nachprüfungen in den Fächern Mathematik und Geschichte teil, wobei er in dem Fach Mathematik ein Ergebnis von 4 Punkten und im Fach Geschichte 12 Punkten erzielte. Mit Bescheid vom 3. Juni 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er die Prüfung für Externe zum Erwerb der Allgemeinen Hochschulreife abgelegt und nicht bestanden hat. Hiergegen erhob der Kläger per Email vom 24. Juni 2009 und per Fax vom 10. Juli 2009 Widerspruch. Er habe die Abiturprüfung bestanden. Zwar dürfe hierfür im ersten Prüfungsteil höchstens ein Fach mit weniger als 4 Punkten bewertet werden. Diese Voraussetzung erfülle er indes. Denn er habe nur im Fach Englisch weniger als 4 Punkte erhalten. Im Fach Mathematik liege ein gebrochenes Ergebnis von 3,5 Punkte vor, welches unter Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 2 und 3, 31 Abs. 2 in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz der Prüfungsordnung zum Erwerb von Abschlüssen der allgemeinen Schulen durch Externe (ExPO) vom 22. Juli 2003 auf 4 Punkte aufzurunden sei. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. August 2009 zurück. Sie führte im Wesentlichen zur Begründung aus, der Durchschnittspunktwert im Fach Mathematik sei nicht auf 4 Punkte aufzurunden, weil die Externenprüfungsordnung nur eine Rundungsregelung für die externe Fachhochschulprüfung (§ 35 Abs. 3 Satz 2 ExPO) vorsehe. Eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 2 ExPO scheide aus, da es an einer unbeabsichtigten Regelunglücke fehle. Einen vom Kläger am 13. Oktober 2009 gestellten Eilantrag lehnte das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 ab (2 E 2814/09). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 zurück (1 Bs 229/09). Die hiergegen gerichtete Anhörungsrüge wies das OVG Hamburg mit Beschluss vom 12. Januar 2010 zurück (1 Bs 1/10). Am 25. September 2009 hat der Kläger Klage erhoben. § 31 Abs. 2 ExPO regele nicht, wie die Beklagte meine, die Anordnung eines Mittelwertes, der zu halben Punkten führe, wenn ein und dasselbe Fach mit 3 und 4 Punkten bewertet werde. Es müssten wenigstens 4 Punkte erreicht werden und nicht 4,0 Punkte. § 9 Abs. 3 ExPO gehe von ganzen Punkteschritten aus. Im Übrigen sei nach allgemeinen Rundungsregelungen der Wert von 3,5 Punkten als 4 Punkte anzusehen. Es liege sowohl eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor, wenn die Note „mangelhaft“ (3 Punkte) gegenüber der Note „ausreichend“ (4 Punkte) privilegiert werde, als auch eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, da die 3:4-Situation mit einer 3:3-Situation gleichgesetzt werde. Mündliche und schriftliche Prüfung seien damit nicht mehr gleichwertig. Soweit es damit im Ergebnis nur auf die Punkte, nicht aber auf die Noten ankomme, stehe dies im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Nach ihr komme es gerade nicht auf die Punkte an, weil hinter den Punkten Noten stünden, die erst den Wert der Leistung angeben würden (BVerwG, Beschl. v. 11.8.1980, 7 CB 81.79). Aus materiellen Gerechtigkeitserwägungen heraus wäre verfassungsrechtlich zumindest ein Stichentscheid zwingend erforderlich gewesen. Für den Verzicht hierauf ließen sich lediglich Gründe der Verfahrensökonomie / Praktikabilität anführen. Dies sei mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nicht vereinbar. Schließlich werde den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts und der Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ausreichend Rechnung getragen. Es existiere keine Regelung, die eine Anordnung einer Negation der Note „ausreichend“ in einer 3:4-Situation bestimme. Zudem sei die Vorschrift des § 31 Abs. 2 ExPO zu unbestimmt, weil sich das Bestehen hiernach „entsprechend der Anlage 2“ ExPO bemesse, diese Anlage jedoch bloß eine Übersicht über die erreichbare Höchstzahl von Punkten wiedergebe. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 3. Juni 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein Zeugnis über den Erwerb der Allgemeinen Hochschulreife zu erteilen, hilfsweise, den Kläger erneut mündlich im Fach Mathematik nachzuprüfen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält an ihrer in den angefochtenen Bescheiden zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung fest. Mit Beschluss vom 3. August 2010 hat die Kammer den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Sachakte der Beklagten, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist, Bezug genommen.