17 K 1105/16

Behördliches Verbot von Warenauslagen auf neugestalteter Promenade im Ermessen • Eine Genehmigungsfiktion nach § 42a HmbVwVfG liegt nur vor, wenn eine Rechtsvorschrift sie ausdrücklich anordnet; eine bloße Entscheidungsfrist (§ 19 Abs. 2a HWG) genügt nicht. • Die Behörde kann aus städtebaulichen und stadtgestalterischen Gründen die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für Warenauslagen auf einer Promenade beschränken oder untersagen; dies fällt in ihren Ermessen nach § 19 HWG. • Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf die Prüfung auf Ermessensfehler; ästhetische Bewertungen der Behörden sind grundsätzlich im Ermessensspielraum nicht ersetzbar. • Ungleichbehandlungen zwischen bereits erneuertem und noch nicht erneuertem Abschnitt einer Promenade sind sachlich gerechtfertigt, wenn sie auf dem verfolgten Gestaltungskonzept beruhen. • Unterschiedliche Behandlung von Außengastronomie und Warenpräsentation ist zulässig, weil erstere einen engeren Bezug zum Zweck öffentlicher Wege (kommunikativer Verkehr) aufweist. Die Klägerin betreibt ein Ladengeschäft an der neu gestalteten Hochwasserschutzanlage Niederhafen in Hamburg und beantragte die Sondernutzungserlaubnis nach § 19 HWG für zwei Postkartenständer und einen Postkartenautomaten vor ihrem Geschäft für ein Jahr. Die Beklagte lehnte den Antrag ab mit der Begründung, Warenauslagen seien auf der erneuerten Promenade aus städtebaulichen und stadtgestalterischen Gründen nicht genehmigungsfähig; dies diene dem dauerhaften Erhalt des gestalterischen Entwurfs. Die Klägerin widersprach und machte u. a. geltend, es fehle an einem formell beschlossenen Gestaltungskonzept, es liege Ungleichbehandlung vor und die Genehmigung sei durch Fristablauf als erteilt anzusehen. Die Beklagte bestätigte die Versagung im Widerspruchsbescheid. Die Klägerin erhob Klage mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagungsbescheide. Das Gericht hat die Akten geprüft und verhandelt. • Zulässigkeit: Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, da die versagte Entscheidung durch Zeitablauf erledigt ist und Wiederholungsgefahr besteht. • Genehmigungsfiktion: § 42a Abs.1 HmbVwVfG setzt eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Genehmigungsfiktion voraus; eine bloße gesetzliche Entscheidungsfrist (§ 19 Abs.2a HWG) begründet keine Fiktion, daher lag keine fiktive Erteilung vor. • Sondernutzung und Ermessen: Die beantragte Aufstellung von Postkartenständern und Automaten ist eine Sondernutzung nach § 19 HWG und die Erteilung liegt im Ermessen der Behörde; das Gericht prüft nur auf Ermessensfehler (§ 114 VwGO). • Städtebauliche Belange: Die Beklagte hat städtebauliche und stadtgestalterische Erwägungen aus dem prämierten Gestaltungsentwurf in die Entscheidung eingestellt; die Bewertung, dass Warenauslagen das Erscheinungsbild beeinträchtigen können, ist eine ästhetische Einschätzung, die im Ermessen der Behörde liegt und vor Gericht nicht zu ersetzen ist. • Gleichbehandlungs- und Beteiligungsfragen: Die unterschiedliche Behandlung des bereits erneuerten und noch nicht erneuerten Abschnitts ist sachlich begründet durch das verfolgte Gestaltungskonzept; es war nicht erforderlich, dieses in einer förmlichen Bezirks- oder Ratsentscheidung niederzulegen; Kontrollen und Ahndung unerlaubter Sondernutzungen zeigen Durchsetzung des Konzepts. • Berufsfreiheit: Die Versagung greift zwar in die Berufsausübungsfreiheit ein, ist jedoch durch gewichtige Gemeinwohlbelange (Schutz des Erscheinungsbilds) gerechtfertigt, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig; die Klägerin hat keine Existenzgefährdung dargelegt. • Ungleichbehandlung innerhalb des Abschnitts: Die Behörde hat substantiiert dargelegt, dass vergleichbare Genehmigungen grundsätzlich nicht erteilt werden und ordnungsrechtlich gegen illegale Aufstelllungen vorgegangen wird; Außengastronomie kann anders behandelt werden, weil sie dem kommunikativen Zweck des Weges näher steht. Die Klage wird abgewiesen. Die Versagung der beantragten Sondernutzungserlaubnis war weder wegen einer Genehmigungsfiktion nach § 42a HmbVwVfG noch wegen Ermessensfehlern rechtswidrig. Die Beklagte durfte aus städtebaulichen und stadtgestalterischen Gründen die Aufstellung von Warenauslagen auf dem bereits erneuerten Abschnitt der Promenade untersagen; diese ästhetische Bewertung liegt im ihr zustehenden Ermessen und ist verfassungsgemäß gegenüber der Berufsfreiheit der Klägerin. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist nicht gegeben, weil die Differenzierung zwischen erneuertem und noch nicht erneuertem Abschnitt sowie die unterschiedliche Behandlung von Außengastronomie sachlich gerechtfertigt sind. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.