25 FL 270/19

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Gründe I. 1 In Streit steht die Mitbestimmung des Personalrats in Bezug auf die Beschäftigung bei einem Tochterunternehmen der Dienststelle. 2 Der Antragsteller ist der Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal der vom Beteiligten geleiteten Dienststelle. 3 Die Dienststelle ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum Hamburg Eppendorf (UKE)“ alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft mit beschränkter Haftung „Universitäres Herz- und Gefäßzentrum UKE Hamburg (UHZ)“. 4 Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 19. Juni 2019 einen Personalantrag vor. Mit diesem bat er um die Zustimmung zu „Einstellung u. Eingrupp. – Studierende Aushilfen (Sonst. Aushilfen) + Abordnung ins UHZ“ von Herrn A. unter Angabe der Standardstellenbeschreibung „Bürohelfer erweitert“ und der Entgeltgruppe „EG 4 Stufe 1 Fallgr. 2“. Mitgeteilt waren eine Befristung vom 15. Juni 2019 bis 30. Juni 2021 sowie die Planstelle 30015242 mit der Angabe „ZGK, Zentrumsverwaltung“. Der Antragsteller teilte dem Beteiligten mit Eingang am 3. Juli 2019 mit, dass er den Anträgen nicht zustimme, zunächst bestehe Klärungsbedarf. Er führte insbesondere aus, dass der Einstellungsantrag nicht begründet sei. Der Antrag auf Zustimmung zur Abordnung erkläre sich bei einer Beschäftigung im ZGK (d.h. Zentrum für Geburtshilfe, Kinder- und Jugendmedizin) nicht. Der Beteiligte entgegnete dem Antragsteller, dort eingegangen am 23. Juli 2019, dass er die Widersprüche als unbeachtlich einstufe und unter Verweis auf die Zustimmungsfiktion die Einstellung und Eingruppierung des Herrn A. erfolge. 5 Tatsächlich hatte das UKE mit Herrn A. einen Arbeitsvertrag geschlossen, auf deren Grundlage er eine Tätigkeit allein bei UHZ aufnahm. 6 Der Antragsteller hat am 6. August 2019 den Beschluss gefasst, unter Vertretung durch die Prozessbevollmächtigten das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren einzuleiten mit dem Ziel der Feststellung, dass der Beteiligte die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt hat, indem er „Herrn A. eingruppiert und ihn im UHZ (Abordnung) beschäftigt“, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass die Zustimmung des Antragstellers ersetzt wurde. 7 Der Antragsteller hat durch seine Prozessbevollmächtigten am 3. September 2019 das erkennende Gericht angerufen und bringt zur Begründung vor: Die Frage eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers, wenn der Beteiligte mit einer Person einen Arbeitsvertrag abschließe und die Person allein bei der UHZ eine Tätigkeit aufnehme, werde in der Rechtsprechung der Fachkammern nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz unterschiedlich beantwortet. Auf die Ausführungen des Antragstellers in den Verfahren 25 FL 26/15 und 26 FL 25/15 werde verwiesen. 8 Der Antragsteller beantragt, 9 festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er Herrn A. zum 15. Juni 2019 eingestellt hat, als Bürohelfer (erweitert) beschäftigt und zu der Universitäres Herz- und Gefäßzentrum GmbH abgeordnet hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. 10 Der Beteiligte beantragt, 11 den Antrag abzulehnen. 12 Der Beteiligte führt aus, eine Einstellung sowie eine Abordnung i.S.d. § 88 Abs. 1 Nr. 2 und 8 HmbPersVG hätten nicht stattgefunden, so dass diesbezüglich kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestanden habe. II. 13 Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.), aber unbegründet (hierzu unter 2.). 14 1. Der Antrag ist zulässig. 15 Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 99 Abs. 2 HmbPersVG statthaft. 16 Die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens beruht auf einem Personalratsbeschluss. Der Beschluss vom 6. August 2019 deckt das mit dem gerichtlichen Antrag verfolgte Ziel ab, wenn nicht wörtlich, so doch dem Sinn nach. Der Antragsteller hat im Beschluss vom 6. August 2019 in Bezug auf die Mitbestimmung bei der Tätigkeit von Herrn A. die Formulierung gewählt „ihn im UHZ (Abordnung) beschäftigt“. Der Antragsteller hat damit seinem Willen Ausdruck verliehen, das Mitbestimmungsverfahren in Bezug auf die Aufnahme einer Tätigkeit des Herrn A. bei der UHZ unter allen gesetzlichen Mitbestimmungstatbeständen einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. 17 2. Der Antrag ist unbegründet. 18 Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht, indem er Herrn A. zum 15. Juni 2019 eingestellt hat, als Bürohelfer (erweitert) beschäftigt und zu der Universitäres Herz- und Gefäßzentrum GmbH abgeordnet hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. 19 Der Antragsteller ist insoweit nicht zur Mitbestimmung berechtigt. Die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens durch den Dienststellenleiter, wie hier mit am 19. Juni 2019 eingegangenen Personalantrag, ersetzt ein fehlendes materielles Mitbestimmungsrecht nicht (BVerwG, Beschl. v. 28.8.2008, 6 PB 19/08, Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1, juris Rn. 21 m.w.N.; VG Hamburg, Beschl. v. 28.11.2018, 25 FLE 287/18, n.v.). Das hamburgische Personalvertretungsrecht kennt zum einen die in den Katalogen der §§ 87 f. HmbPersVG enthaltenen besonderen Mitbestimmungstatstände, zum anderen den allgemeinen Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG. 20 Herr A. hat zwar einen Arbeitsvertrag mit dem UKE abgeschlossen, aber eine Tätigkeit allein beim Tochterunternehmen UHZ aufgenommen. Dieser Vorgang erfüllt keinen gesetzlichen Tatbestand der Mitbestimmung durch den Antragsteller als Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal des UKE. Weder liegt eine nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Einstellung (hierzu unter a)) noch eine nach § 88 Abs. 1 Nr. 7 bis 11 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme (hierzu unter b)) noch eine nach dem allgemeinen Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme vor (hierzu unter c)). 21 a) Eine nach dem Katalogtatbestand des § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG (vgl. § 75 Nr. 1 BPersVG) mitbestimmungspflichtige Einstellung ist nicht gegeben. 22 Zwar ist eine Einstellung nach dieser Vorschrift (eingeschränkt) mitbestimmungspflichtig. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages des Beteiligten mit einer Person zwecks Beschäftigung ausschließlich bei einem Tochterunternehmen erfüllt aber nicht den personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriff (VG Hamburg, Beschl. v. 23.7.2018, 25 FL 26/15, n.v.; a.A VG Hamburg, Beschl. v. 20.7.2017, 26 FL 25/15 und 26 FL 27/15, n.v.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 27.11.1991, 6 P 15/90, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6, juris Rn. 15 ff., 27 f.) ist Einstellung die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert ist, hängt weder von der Dauer seiner Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle noch von der Dauer seiner Arbeitszeit ab, sondern davon, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichtet. Zu einer Eingliederung kommt es dann nicht, wenn Aushilfstätigkeiten ausgeübt werden, die ersichtlich zu keiner betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führen. Dafür spricht eine Vermutung bei einer auf längstens zwei Monate befristeten Tätigkeit. Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die durch eine Beschäftigung beim Beteiligten vermittelte betriebliche und soziale Bindung an die Dienststelle unverzichtbare Voraussetzung einer der Mitbestimmung durch den bei der Dienststelle gebildeten Personalrat unterliegende Einstellung. Ausgehend davon setzt die Einstellung als Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle zum einen die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle voraus, zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden (BVerwG, Beschl. v. 18.6.2002, 6 P 12/01, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28, juris Rn. 13). 23 Diese genannten beiden Voraussetzungen sind im Fall einer Gestellung im Hinblick auf die aufnehmende Dienststelle gegeben (BVerwG, Beschl. v. 18.6.2002, a.a.O., Rn. 12, 14 ff.). Nimmt der Betreffende an einer Dienststelle zu keinem Zeitpunkt eine Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation auf, so fehlt es in tatsächlicher Hinsicht an einer Eingliederung und damit an einer Einstellung. Dieser Fall liegt hier vor. 24 Die Auffassung, dass dem Erfordernis der Eingliederung in der Form hinreichend Rechnung getragen ist, dass und indem der Betroffene der Weisungsbefugnis des Beteiligten in Bezug auf die Aufnahme einer Tätigkeit beim UHZ unterworfen ist (so VG Hamburg, Beschl. v. 20.7.2017, a.a.O.), wird nicht geteilt. Die Weisungsbefugnis betrifft nur die Frage des rechtlichen Bandes zum Beteiligten. An diesem besteht kein Zweifel, es fehlt aber eben an der vorausgesetzten tatsächlichen Arbeitsaufnahme beim Beteiligten (VG Hamburg, Beschl. v. 23.7.2018, a.a.O.). 25 Der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes bestätigt dieses Ergebnis. Der in der Kontrollfunktion des bei einer Dienststelle gebildeten Personalrats zu sehende Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes wird nur ausgelöst, soweit Personal innerhalb der Dienststelle betroffen ist und eine betriebliche und soziale Bindung des Betroffenen stattfindet. Die durch § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG beschriebene und sodann durch § 80 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 HmbPersVG modifizierte Zuständigkeit des Personalrats beschränkt sich auf (personelle, soziale, organisatorische und sonstige) innerdienstliche Maßnahmen, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes der Dienststelle insgesamt, Gruppen oder Einzelne von ihnen betreffen oder sich auf sie auswirken. Daran fehlt es im Hinblick auf die beteiligte Dienststelle mangels tatsächlicher Eingliederung durch Arbeitsaufnahme. Nur im Hinblick auf den Betrieb, in dem tatsächlich die Arbeit aufgenommen wird und ein dafür entsprechendes rechtliches Band besteht, ist Herr A. eingegliedert worden. 26 Dahinstehen kann ob in einer etwaig zulässigen entsprechenden Anwendung der Regelung über den Verlust des Wahlrechts in § 12 Abs. 4 HmbPersVG der Beschäftigtenstatus bei einer Gestellung endet, die länger als drei Monate dauert. Soweit in der Rechtsprechung (VGH München, Beschl. v. 16.6.1999, 17 P 98.2843, PersR 1999, 503, juris Rn. 24 ff.) die Aussage enthalten ist, dass Beschäftigte, die mit ihrer Arbeitsleistung dauerhaft und vollständig in einen Privatbetrieb weisungsgebunden eingegliedert sind, bei der entsendenden Dienststelle ihren Eigenschaft als Beschäftigte der Dienststelle verlieren, setzt diese Aussage voraus, dass die Betroffenen zunächst Beschäftigte der Dienststelle waren. Darüber, unter welchen Voraussetzungen die Betroffenen zunächst Beschäftigte der Dienststelle geworden sind, enthält die Rechtsprechung keine Aussage. Der zitierten Rechtsprechung ist nur darum gelegen, dass ein etwaiger Beschäftigtenstatus zumindest nicht fortbesteht. 27 b) Ebenso wenig ist ein anderer der Katalogtatbestände des § 88 Abs. 1 HmbPersVG erfüllt, unter denen eine Maßnahme mitbestimmungspflichtig ist. 28 Weder eine Versetzung nach Nr. 7 dieser Vorschrift, eine Abordnung für länger als insgesamt sechs Monate gemäß Nr. 8, eine Zuweisung für länger als insgesamt sechs Monate nach Nr. 9 noch eine Umsetzung zu einer anderen Dienststelle für länger als insgesamt sechs Monate nach Nr. 10 noch eine Umsetzung und Übertragung einer anderen Tätigkeit oder eines anderen Aufgabenbereichs innerhalb der Dienststelle für länger als insgesamt sechs Monate und unter Wechsel des Dienstorts einschließlich seines Einzugsgebiets gemäß Nr. 11 liegen vor. Die genannten Mitbestimmungstatbestände knüpfen zum einen an die beamtenrechtliche Terminologie an, so dass hinsichtlich des Einsatzes des Herrn A. beim in Privatrechtsform organisierten UHZ am ehesten in Anlehnung an § 20 BeamtStG eine Zuweisung in Betracht kommen dürfte. Dabei kann dahinstehen, inwieweit beamtenrechtlich eine Zuweisung (oder auch Versetzung, Abordnung oder Umsetzung) denkbar ist ohne vorherige Beschäftigung an einer Stammdienststelle. Zum anderen setzt aber jedenfalls der personalvertretungsrechtliche Begriff der Zuweisung (oder auch Versetzung, Abordnung oder Umsetzung) voraus, dass zuvor eine Einstellung der betroffenen Person im Sinne einer Eingliederung in die Dienststelle vorgenommen worden war. Eine Zuweisung (Versetzung, Abordnung oder Umsetzung) einer ohnehin nicht bei der Dienststelle eingegliederten Person löst den Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts nicht aus. In diesem Fall erscheint eine Mitbestimmung auch nicht deshalb erforderlich, weil eine vorherige, nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG der Mitbestimmung unterliegende Einstellung modifiziert würde. Denn mangels betrieblicher und sozialer Bindung an die Dienststelle hat eine Einstellung dort nie stattgefunden. So liegt es im vorliegenden Fall, in dem Herr A. mangels tatsächlicher Aufnahme der Arbeit in der Arbeitsorganisation der beteiligten Dienststelle dort nicht eingestellt worden war (dazu s.o. a)). 29 c) Schließlich folgt eine Mitbestimmungspflicht nicht aus der modifizierten Allzuständigkeit des Personalrats. Im Einzelnen: 30 Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes der Dienststelle insgesamt, Gruppen oder Einzelne von ihnen betreffen oder sich auf sie auswirken. Eine Maßnahme ist dabei nach § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG eine Handlung oder Entscheidung, durch die die Dienststelle in eigener Zuständigkeit eine Regelung trifft, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berührt oder innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig verändert. Keine Maßnahme ist insbesondere in den in § 80 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG aufgezählten Fällen gegeben. 31 Zur Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorliegt, ist wegen des Anwendungsvorrangs der spezielleren Norm zunächst zu prüfen, ob ein besonderer gesetzlicher Mitbestimmungstatbestand nach den Katalogen der §§ 87 f. HmbPersVG erfüllt ist. Ist – wie vorliegend (s.o. a) und b)) – kein Katalogtatbestand erfüllt, so konkurrieren zwei Regeln miteinander: Zum einen ist nach § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG zu prüfen, ob eine Maßnahme von ähnlichem Gewicht wie eine in den Katalogen genannte mitbestimmungspflichtige Maßnahme in Rede steht. Hier wird wie beim Analogieschluss oder bei der Regel eiusdem generis über den Wortlaut des Katalogtatbestands hinaus eine Mitbestimmungspflicht angenommen. Zum anderen ist eine etwaige Sperrwirkung nach § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG zu prüfen. Danach sind die in §§ 87 f. HmbPersVG aufgeführten Sachverhalte abschließend geregelt. Der aufgeführte Sachverhalt i.S.d. § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG muss weiter gezogen sein als der Katalogtatbestand. Denn in dem Fall, dass der Katalogtatbestand voll erfüllt ist, besteht bereits deshalb Mitbestimmungspflicht, so dass die Sperrwirkung nur im Vorfeld des Volltatbestands eingreifen kann. Darin kann ein Umkehrschluss oder eine Anwendung der Regel expressio unius est exclusio alterius gesehen werden. In der Gesetzesbegründung ist hierzu dargelegt, es sei „nicht ausschließlich der Wortlaut maßgeblich, sondern der Sinn und Zweck der Aufnahme in den Mitbestimmungskatalog“ (Bü.-Drs. 20/10838, S. 62). 32 Eine durch Anwendung des allgemeinen Mitbestimmungstatbestands zu füllende Lücke besteht vorliegend nicht. Nach der in § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Entscheidung unterliegt der Mitbestimmung durch den Personalrat nicht isoliert der Abschluss eines Arbeitsvertrages als rechtliches Band, sondern die Einstellung als tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle (s.o. a)). Nichts anderes folgt daraus, dass in der Gesetzesbegründung (Bü.-Drs. 20/10838, S. 61) die „Änderung des Arbeitsvertrags“ als eines von drei Beispielen einer nicht in dem Mitbestimmungskatalogen genannten Maßnahme von ähnlichem Gewicht genannt ist, die im Rahmen der innerdienstlichen Allzuständigkeit der Mitbestimmung unterliegen. Zwar erfolgt die Änderung eines Arbeitsvertrages nach §§ 611, 145 ff. BGB durch Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Doch kann daraus nicht gefolgert werden, dass mit dem erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrags stets und unabhängig vom Kontext eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme einherginge. Zunächst muss ein Vorgang, um die Mitbestimmungspflicht auszulösen, eine Maßnahme i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG sein und sich i.S.d. § 80 Abs. 1 HmbPersVG innerdienstlich auswirken. Dies trifft auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags als zivilrechtliches Rechtsgeschäft mit einer außerhalb des öffentlichen Dienstes stehenden Person dann nicht zu, wenn diese Person auch nicht im Zuge der Erfüllung des Rechtsgeschäfts in den öffentlichen Dienst eingegliedert, sondern lediglich bei einem Tochterunternehmen beschäftigt wird. Diese Grundvoraussetzung bestätigt die Gesetzesbegründung (Bü.-Drs. 20/10838, S. 62), in der ausgeführt wird, dass alle drei als Beispiele genannte Sachverhalte deshalb unter den Maßnahmebegriff des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG fielen, weil sie das Beschäftigungsverhältnis nicht nur geringfügig regelten. Eine Beschäftigung in der Dienststelle und damit ein die Mitbestimmung des Personalrats berührendes Beschäftigungsverhältnis fehlen aber gerade dann, wenn – wie hier – der Betroffene an der Dienststelle gar keine Tätigkeit aufgenommen hat, mithin dort nicht eingegliedert und nicht eingestellt ist.