32 D 4515/18

Leitsatz: Ist der Beamter zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in den Ruhestand versetzt worden, ist die gemäß § 77 Abs. 7 HmbDG (juris: DG HA) als Kürzung des Ruhegehalts fortgeltende Kürzung der Dienstbezüge unzulässig, wenn gegen den Beamten im Bußgeldverfahren unanfechtbar eine Geldbuße wegen desselben Sachverhalts verhängt worden ist.(Rn.22) 1. Der Bescheid vom 9. Februar 2018 und der Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2018 werden aufgehoben. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Zuziehung des Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren war notwendig. Die nach § 22 Hamburgisches Disziplinargesetz (HmbDG) i. V. m. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Die angefochtene Disziplinarverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 22 HmbDG i. V. m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 56 Abs. 5 HmbDG). I. In dem hier für die Beurteilung der Zulässigkeit der Disziplinarmaßnahme maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (dazu unter 1.) ist die als Kürzung des Ruhegehalts fortgeltende Kürzung der Dienstbezüge unzulässig, da gegen den Kläger im Bußgeldverfahren unanfechtbar eine Geldbuße wegen desselben Sachverhalts verhängt worden ist (dazu unter 2.). 1. Für das erkennende Gericht ist vorliegend die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich. Anders als sonst bei einer Anfechtungsklage ist das Verwaltungsgericht bei einer Klage gegen eine Disziplinarverfügung nicht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, eine rechtswidrige Verfügung aufzuheben. Vielmehr prüft das Gericht nach § 56 Abs. 5 HmbDG neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der Entscheidung. In seiner Entscheidung kann das Verwaltungsgericht die Klage abweisen, die Disziplinarverfügung aufheben, die Disziplinarverfügung zugunsten der Beamtin oder des Beamten abändern oder unter bestimmten Voraussetzungen das Disziplinarverfahren einstellen. Die Prüfungskompetenz ist nicht nur auf die Frage beschränkt, ob das dem Kläger mit der Disziplinarverfügung zum Vorwurf gemachte Verhalten (Lebenssachverhalt) tatsächlich vorliegt und als Dienstvergehen zu würdigen ist, sondern sie umfasst auch die Kompetenz unter Beachtung des Verschlechterungsverbots darüber zu entscheiden, welches die angemessene Disziplinarmaßnahme ist. Das Verwaltungsgericht trifft in Anwendung der in § 11 Abs. 1 HmbDG niedergelegten Grundsätze innerhalb der durch die Verfügung vorgegebenen Obergrenze in Gestalt der konkret verhängten Disziplinarmaßnahme vielmehr eine eigene Ermessensentscheidung (BVerwG, Urt. v. 15.12.2005, 2 A 4.04, juris, Rn. 23; OVG Münster, Beschl. v. 19.9.2007, 21d A 3600/06.O, juris, Rn. 8 ff. m.w.N.; VG Trier, Urt. v. 22.2.2013, 4 K 720/12.TR, juris, Rn. 15). Nach § 11 Abs. 1 HmbDG entscheidet das Gericht unter umfassender Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens sowie des gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhaltens der Beamtin oder des Beamten. Eine Beschränkung der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle auf den Zeitpunkt des Erlasses der Disziplinarverfügung ist mit dem Gebot, eine Würdigung aller Gesichtspunkte nach den Grundsätzen des § 11 Abs. 1 HmbDG zu treffen, unvereinbar (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19.9.2007, 21d A 3600/06.O, juris, Rn. 10; VG Trier, Urt. v. 22.2.2013, 4 K 720/12.TR, juris, Rn. 16). Demzufolge hat das Gericht in seine Entscheidung auch einzustellen, ob ein Dienstvergehen zwar erwiesen ist, die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme jedoch nicht angezeigt erscheint oder nicht zulässig ist. Ebenso sind Entwicklungen nach Erlass der Disziplinarverfügung und damit auch die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hinsichtlich der materiell-rechtlichen Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG zu berücksichtigen (vgl. VG Trier, Urt. v. 22.2.2013, 4 K 720/12.TR, juris, Rn. 16; s. auch VG München, Beschl. v. 6.12.2021, M 19L DB 21.31, juris, Rn. 4). 2. Da der Kläger zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits in den Ruhestand versetzt worden ist, kann die ausgesprochene Kürzung der Dienstbezüge keinen Bestand mehr haben. Denn gemäß § 77 Abs. 7 HmbDG gilt die Kürzung der Dienstbezüge als entsprechende Kürzung des Ruhegehalts, wenn die Beamtin oder der Beamte vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung in den Ruhestand tritt. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG ist jedoch die Kürzung des Ruhegehalts unzulässig, wenn gegen eine Beamtin oder einen Beamten im Bußgeldverfahren unanfechtbar eine Geldbuße wegen desselben Sachverhalts verhängt worden ist. So liegt es hier. Die ausgesprochene Kürzung der Dienstbezüge war aufgrund der streitgegenständlichen Klage nicht unanfechtbar zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 17. September 2018. Gegen den Kläger wurde wegen desselben Sachverhalts am 7. Juli 2017 ein mittlerweile unanfechtbares Bußgeld verhängt. Denn das Ordnungswidrigkeitenverfahren war wegen des Verdachts des Missbrauchs von Daten gemäß § 33 Abs. 1 Hamburgisches Datenschutzgesetz a.F. (HmbDSG) i. V. m. § 14 Ordnungswidrigkeitengesetz geführt worden. Nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 HmbDSG a.F. handelt ordnungswidrig, wer personenbezogene Daten, die nicht offenkundig sind, unbefugt erhebt, speichert, löscht, sperrt, verändert, übermittelt oder nutzt. Das dem Kläger vorgeworfene Dienstvergehen umfasste ebenfalls die unbefugte Veränderung der in der Anwendung Owi21toGO gespeicherten Daten betreffend das Verwarngeld des POK …. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 75 Abs. 1 HmbDG i. V. m. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO. Die einem Beamten im behördlichen Disziplinarverfahren durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten sind grundsätzlich erstattungsfähig (BVerwG, Beschl. v. 28.4.2011, 2 A 5/09, juris, Rn. 1 f.). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im behördlichen Disziplinarverfahren war hier notwendig, da es dem Kläger in Anbetracht der rechtlichen Problematik des vorliegenden Falls nicht zumutbar war, das behördliche Disziplinarverfahren selbst zu führen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 22 HmbDG i. V. m. § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger wendet sich gegen die Kürzung seiner Dienstbezüge. Der am … geborene Kläger stand seit … im Dienst der Beklagten. Er war zuletzt … zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden. Mit Ablauf des 17. September 2018 wurde der Kläger wegen Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand versetzt. Der Kläger ist zuvor bereits zweimal disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten: In dem ersten Disziplinarverfahren (Az. PERS02/11.25.-3/100/2014) war dem Kläger vorgeworfen worden, ohne dienstlichen Grund Daten in eigener Sache abgefragt zu haben. Hintergrund war ein gegen den Kläger durchgeführtes Strafverfahren wegen des Verdachts des unerlaubten Entfernens vom Unfallort, da der Kläger beim Einparken auf privaten Stellplätzen mit seinem PKW einen anderen PKW gestreift und sich abschließend unerlaubt vom Unfallort entfernt haben soll. Danach soll der Kläger die Daten der Unfallbeteiligten in den polizeilichen Systemen abgefragt haben. Das Klageverfahren wurde am 7. Oktober 2014 mit der Feststellung eines Dienstvergehens beendet, nachdem das Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen eines Verstoßes gegen das Hamburgische Datenschutzgesetz nach Zahlung des verhängten Bußgeldes in Höhe von 178,50 Euro am 17. Juni 2014 rechtskräftig abgeschlossen worden war. In dem zweiten Disziplinarverfahren (Az. PERS02/11.25-3/96/2015) war dem Kläger vorgeworfen worden, am 12. März 2013 bei einer durchgeführten Personalienfeststellung in die Reisepässe zweier aus Guinea stammenden Geschädigten die Worte „Prostitution“ bzw. „Prostition“ geschrieben zu haben. Das Verfahren wurde am 13. Oktober 2015 mit der Feststellung eines Dienstvergehens beendet, nachdem das bei der Staatsanwaltschaft Hamburg geführte Verfahren wegen des Verdachts der Beleidigung und Sachbeschädigung am 18. August 2015 gemäß § 153a Abs. 1 Nr. 1 StPO nach Zahlung des auferlegten Geldbetrags in Höhe von 600 Euro endgültig eingestellt worden war. Dem streitgegenständlichen Disziplinarverfahren liegt folgender, von dem Kläger im Klagverfahren unstreitig gestellter Sachverhalt zugrunde: POK … parkte am 21. Februar 2017 um 10:11 Uhr seinen PKW in der Straße Erste Brunnenstraße im Bereich eines Parkautomaten, ohne einen erforderlichen Parkschein zu lösen. Ein Mitarbeiter des Parkraummanagements ahndete diesen Verstoß und erfasste ihn in der Anwendung Owi21toGO. POK … hätte dafür ein Verwarngeld in Höhe von 10 Euro bezahlen müssen. POK… , der Kläger und AiP …, Angestellter des PK 23, befanden sich am Nachmittag desselben Tages zusammen am PK 23. POK … machte geltend, er wisse nicht, warum gegen ihn ein Verwarngeld verhängt worden sei. Er nannte AiP … im Beisein des Klägers sein PKW-Kennzeichen. Auf Nachfrage von AiP … erklärte der Kläger, „stell das Verfahren ein, du weißt doch, wie das geht“. AiP … fragte, ob der Kläger sich sicher sei. Der Kläger bejahte dies und verwarnte POK … mit der Begründung „langer Termin beim AMD“ mündlich. Gegen 14:10 Uhr wurde das Verfahren in der Anwendung Owi21toGO ohne Wissen des Anzeigenden von AiP … mit dem Vermerk „mündliche Verwarnung, da längerer Termin beim AMD“ zurückgenommen. Am 9. Juni 2017 wurden gegen den Kläger disziplinarische Ermittlungen eingeleitet. In der verantwortlichen Vernehmung des Klägers gab dieser an, seine Aussagen seien nur „scherzhaft“ und „nicht formell“ gewesen. Im wegen des Verdachts des Missbrauchs von Daten gemäß § 33 Abs. 1 Hamburgisches Datenschutzgesetz a.F. i.V.m. § 14 Ordnungswidrigkeitengesetz geführten Ordnungswidrigkeitenverfahren wurde am 7. Juli 2017 ein Bußgeld in Höhe von 228,50 Euro verhängt. Nach Zahlung des Bußgeldes wurde das Ordnungswidrigkeitenverfahren am 2. August 2017 eingestellt. Mit Disziplinarverfügung vom 9. Februar 2018 verhängte die Beklagte gegen den Kläger als Disziplinarmaßnahme die Kürzung der Dienstbezüge um 1/10 für den Zeitraum von drei Monaten. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger AiP … ohne erkennbaren dienstlichen Grund zur Datenabfrage veranlasst und diese befürwortet habe. Der Datensatz sei unberechtigt aufgerufen und dann durch die Eingabe falscher Tatsachen verändert und damit die Rücknahme des Verwarngelds veranlasst worden. Der Beamte habe die Pflicht, sein Verhalten so einzurichten, dass es der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erfordere. Gerade von Polizeibeamten erwarte die Öffentlichkeit ein besonders verantwortungsbewusstes und korrektes Verhalten, insbesondere im Bereich der Rechtsvorschriften, deren Überwachung und Durchsetzung zu den ureigensten Pflichten der Polizei gehörten. Die anlassbezogene und rechtmäßige Abfrage von personenbezogenen Daten sowie deren eventueller Weitergabe an Dritte unterlägen strengen gesetzlichen und behördlichen Regelungen. Dem Beamten müsse bewusst sein, dass er hier in Bereiche eingreifen könne, die aus Sicht des Datenschutzes als äußerst sensibel zu betrachten und behandeln seien. Jegliche Zuwiderhandlung führe zu einem Achtungs- und Vertrauensverlust des Beamten und der Polizei. Der äußerst verantwortungslose Umgang mit Datenabfragen sei nicht nur geeignet, das Vertrauen und die Achtung der Polizei in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen, sondern es sei eine Beeinträchtigung eingetreten, da der Hinweis über den veränderten Datensatz der Leiterin des Parkraummanagements zur Kenntnis gelangt und von ihr an die Polizei weitergeleitet worden sei. Die Kürzung der Dienstbezüge des Klägers sei zusätzlich erforderlich im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG, um ein zukünftiges erneutes individuelles Fehlverhalten des Klägers zu verhindern. Der Kläger scheine die Mahnung aus dem früheren Disziplinarverfahren im Jahr 2014, in dem der Kläger im Verdacht gestanden habe, ohne dienstlichen Grund Datenabfragen durchgeführt zu haben, nicht ernst genommen zu haben. Ferne scheine es auch nicht die erforderliche Einsicht hervorgerufen zu haben. Es gehe um die individuelle Erziehungsbedürftigkeit im dienstlichen Interesse. Aufgrund der Tatsache, dass der missbräuchliche Datenzugriff durch eine Stichprobe einer anderen Behörde bekannt geworden sei, sei für die Polizei Hamburg ein nicht unerheblicher Ansehensverlust entstanden und lasse Zweifel hinsichtlich der Zuverlässigkeit bezüglich getätigter Datenveränderungen von allen Mitarbeitern der Hamburger Polizei im Raum stehen, ohne dass sich diese etwas vorzuwerfen hätten. Innerdienstlich sei ein nicht unerheblicher Vertrauensschaden entstanden. Der Kläger habe seine dem Amt innewohnende Verantwortung und die Vorbildfunktion missbraucht. Der Kläger habe die Datenabfrage als Scherz und als nicht formell bezeichnet. Aufgrund des sorglosen und auch uneinsichtigen Umgangs mit Datenabfragen und der Begründung des Klägers sei ein zukünftiges erneutes Versagen hinsichtlich unberechtigter Datenabfragen zu befürchten. Die Kürzung der Dienstbezüge solle eine intensive und auf bestimmte Zeit wirkende Pflichtenmahnung sein. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2018, dem Kläger am 28. Juli 2018 zugegangen, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 9. Februar 2018 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei der Kürzung der Dienstbezüge um eine Ahndung für ein mittelschweres Dienstvergehen handele. Angesichts des Vorwurfs von einigem Gewicht sowie der einschlägigen disziplinarischen Vorbelastung stelle dies ein angemessenes Mittel dar. Die Kürzung der Dienstbezüge sei erforderlich gewesen, um dem Kläger sein unangemessenes Verhalten vor Augen zu führen und eine Mahnung auszusprechen, die dem Kläger als Warnung dienen solle. Es sei zwischen der Verfehlung und dem sonstigen Verhalten des Klägers abgewogen worden. Die Beklagte wiederholte insoweit ihre Argumente aus der Disziplinarverfügung und trug ergänzend vor, dass hier verschärfend hinzukomme, dass der Kläger auch Einfluss auf andere Kollegen genommen habe, indem er diese zu pflichtwidrigem Verhalten angestiftet habe. Auch sein übriges Dienstverhalten könne nicht zu seinen Gunsten angeführt werden. Der Kläger sei in seiner letzten Beurteilung mit „D“ und damit unterdurchschnittlich beurteilt worden. Nach der Beurteilung verfüge der Kläger über Potentiale, die er aber nicht einsetze. Seine Bereitschaft, an unangenehmen Diensten teilzunehmen, sei nicht besonders ausgeprägt. Negativ miteinzubeziehen sei überdies, dass gegen den Kläger bereits zwei weitere nicht getilgte Disziplinarverfahren geführt worden seien, was für eine erhöhte Erziehungsbedürftigkeit spreche. Der Umstand, dass der Kläger im September 2018 in den Ruhestand eintreten werde, sei bei der temporären Kürze der Sanktion von drei Monaten wohlwollend berücksichtigt worden. Der Kürzungsbruchteil von 1/10 entspreche der Regelkürzung für Beamte im gehobenen und höheren Dienst. Auch das Maßnahmeverbot gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG sei nicht verletzt. Eine zusätzliche Pflichtenermahnung sei geboten. Dafür komme es auf die persönlichkeitsbezogene, zukunftsorientierte Prognose der Wiederholungsgefahr an. Die Pflichtenermahnung diene nicht der Abgeltung für begangenes Unrecht, sondern werde nach Grund und Umfang ausschließlich mit dem Ziel der Erziehung des Beamten zu künftigem pflichtgemäßen Verhalten oder der Mahnung und Abschreckung anderer Beamter in vergleichbaren Situationen verhängt. Insbesondere im Fall der Wiederholungstat bestehe für den zusätzlichen Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme ein bedeutsamer Grund. Bereits in dem im Jahr 2014 gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahren seien ihm Verstöße gegen das Hamburgische Datenschutzgesetz vorgeworfen worden. In diesem Verfahren sei keine weitere Pflichtenermahnung erfolgt. Aufgrund des erneuten schuldhaften Verstoßes gegen Bestimmungen des Hamburgischen Datenschutzgesetzes werde deutlich, dass der Kläger sein Verhalten seit der letzten Verfehlung nicht grundlegend geändert habe. Es sei zu befürchten, dass der Kläger die nunmehr bereits mehrfach an den Tag gelegte Nachlässigkeit im Umgang mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen auch in Zukunft nicht abstellen werde. Die konkrete Wiederholungsgefahr könne auch nicht aufgrund der Kürze der verbleibenden Dienstzeit ausgeschlossen werden. Es sei vielmehr angezeigt, durch die zusätzliche Pflichtenermahnung zu verhindern, dass es bis zum Termin der Pensionierung zu weiteren entsprechenden Pflichtverstößen komme. Auch die Umstände des Einzelfalls oder das Nachtatverhalten seien nicht geeignet, die Annahme der Wiederholungsgefahr aufgrund der einschlägigen Vorbelastung ausnahmsweise zu erschüttern. Der Kläger habe sich für sein Verhalten explizit nicht entschuldigt. Sein ursächliches Verhalten habe er nicht reflektiert, sondern sei irrigerweise davon ausgegangen, dass es im begründeten Einzelfall durchaus möglich sei, Datensätze zu verändern. Auch das übrige Dienstverhalten sei nicht geeignet, die Besorgnis der Wiederholungsgefahr auszuräumen. Negativ sei zudem zu bewerten, dass noch ein weiteres Disziplinarverfahren in der Personalakte geführt werde. Der Kläger hat am 28. August 2018 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, dass er sich mittlerweile im Ruhestand befinde. Die Maßnahme sei im Gefüge der gegen den Ruhestandsbeamten zulässigen Disziplinarmaßnahmen, die nur die Aberkennung des Ruhegehalts oder seine Kürzung vorsehe, unverhältnismäßig. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht zu besorgen. Der zusätzlichen Pflichtenermahnung bedürfe es nicht. Die in der Verfügung vom 9. Februar 2018 genannten Anhaltspunkte hätten die nahe Pensionierung des Beamten unberücksichtigt gelassen. Gegen den Beamten sei bisher keine Disziplinarverfügung ausgesprochen worden. Der Kläger beantragt, die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 9. Februar 2018 und den Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf den Widerspruchsbescheid.