32 DE 826/24

Leitsatz: Zur disziplinarrechtlichen Durchsuchung und Beschlagnahme wegen des dringenden Tatverdachts von Verstößen gegen die Treuepflicht und Wohlverhaltenspflicht.(Rn.1) 1. Angeordnet wird die Durchsuchung a) des Herrn Polizeioberkommissars ... und der von ihm mitgeführten Sachen, b) seiner Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume unter der Anschrift ..., c) des auf ihn zugelassenen Fahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen ..., d) seines Spindes und seines Waffenfaches an seiner Dienststelle ..., e) der dienstlichen E-Mailkommunikation zum Postfach ... sowie f) der dem Antragsgegner zur Nutzung freigegebenen dienstlichen Netzlaufwerke der Polizei Hamburg. Zweck der Durchsuchung ist das Auffinden von Daten mit sexistischen, rassistischen, ausländerfeindlichen, staats-delegitimierenden oder gewaltverherrlichenden Inhalten auf von dem Antragsgegner genutzten Mobiltelefonen, Computern, Tablets sowie sonstigen ähnlichen elektronischen Geräten, Speichermedien sowie auf dienstlichen elektronischen Geräten einschließlich seines dienstlichen E-Mail-Postfachs (...) und der ihm zur Nutzung überlassenen Netzwerklaufwerke der Polizei Hamburg. Die Durchsuchungsanordnung bezieht sich auch auf von den Durchsuchungsobjekten räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von den durchsuchten Räumlichkeiten aus zugegriffen werden kann. 2. Die Beschlagnahme der bei der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel (wie oben genannt, einschließlich der entsprechenden Kommunikations- und Speichermedien) wird angeordnet, sofern sie nicht freiwillig herausgegeben werden. 3. Etwaige Mitgewahrsamsinhaber bezüglich der genannten Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume und der zu durchsuchenden sowie zu beschlagnahmenden Gegenstände haben die angeordneten Maßnahmen zu dulden. 4. Vor Durchführung der Durchsuchung und Beschlagnahmemaßnahmen ist dem Antragsgegner dieser Beschluss zusammen mit der Antragsschrift vom 23. Februar 2024 auszuhändigen. 5. Dem Dienstvorgesetzten des Antragsgegners wird die Durchsicht und Auswertung der aufgefundenen Papiere und elektronischen Speichermedien übertragen. Der Dienstvorgesetzte kann die Durchsicht und Auswertung auch auf die bestellte Ermittlungsführerin des gegen den Antragsgegner geführten Disziplinarverfahrens übertragen. 6. Die Durchsuchungsanordnung gilt für vier Monate ab dem Datum des Beschlusses. 7. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt. I. Das Begehren der Antragstellerin ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet. Die Voraussetzungen für die beantragte Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung liegen vor. Rechtsgrundlage der Durchsuchungsanordnung ist § 29 HmbDG i.V.m. §§ 102, 103 StPO. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG kann das Verwaltungsgericht auf Antrag durch Beschluss Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen. Nach Satz 2 darf die Anordnung nur getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. 1. Der für die Antragstellerin handelnde Leiter der ... ist gemäß §§ 29 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 27 Abs. 3 HmbDG als Dienstvorgesetzter antragsbefugt. 2. Der Antragsgegner ist der ihm zur Last gelegten Dienstvergehen dringend verdächtig. Dringender Tatverdacht ist anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Antragsgegner das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat und die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie seine Schuld nicht ausgeschlossen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 6). Der Antragsgegner ist dringend verdächtig, durch Äußerungen während des Dienstes gegenüber seinen Kolleginnen und Kollegen insbesondere die Treuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG sowie die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verletzt und dadurch ein Dienstvergehen nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen zu haben. Insoweit wird Bezug genommen auf die in der Antragsschrift unter Nummer 2 dokumentierten Äußerungen, die durch die in der Disziplinarakte enthaltenen Berichte der anzeigenden Kolleginnen und Kollegen sowie deren Zeugenvernehmungen hinreichend belegt sind. Insbesondere ergibt sich der dringende Tatverdacht für die Verstöße gegen §§ 33 Abs. 1 Satz 3, 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG aus Folgendem: Der Antragsgegner äußerte in zwei Fällen detaillierte und gewaltverherrlichende Tötungsfantasien, einmal betreffend jugendliche Verdächtige eines Raubes (Nr. 2.6), einmal betreffend verschiedene Politiker, die „wegmüssten“ (Nr. 2.9). Damit tut er plakativ seine Abwendung von rechtsstaatlichen Verfahren und die fehlende Akzeptanz demokratischer Prinzipien kund. Das Dienstvergehen wiegt besonders schwer, weil der Antragsgegner als Polizist besondere staatliche Gewalt ausübt und eine Dienstwaffe führt (vgl. zu Tötungsfantasien von Justizvollzugsbeamten BVerwG, Beschl. v. 29.7.2019, 2 B 19/18, juris Rn. 16 ff.). Die wiederholten ausländerfeindlichen Äußerungen des Antragsgegners („Neger“ Nr. 2.1 und Nr. 2.7; „Ölaugen“, die zu erschießen seien, Nr. 2.6; „Musel“ und Erwartung explodierender Häuser bei Zuzug von Muslimen, Nr. 2.9) wahren jedenfalls in der Gesamtschau nicht mehr den Rahmen einer scharfen oder auch polemischen Kritik, sondern sind nach Inhalt und Ausdruck auf Herabwürdigung von ausländischen Personen gerichtet, was mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren ist. Dies, in der Verbindung mit dem vom Antragsgegner ausgedrückten Erstaunen über die Straftat einer deutschen Staatsangehörigen, deutet auf ein rechtsextremes Weltbild des Antragsgegners hin. Durch diese Äußerungen gefährdet der Antragsgegner das Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit und Neutralität des Staates. Weiter verletzt der Antragsgegner seine Wohlverhaltenspflicht durch unkollegiale Äußerungen wie z.B. die Bezeichnung der Polizeibeamtin ... gegenüber anderen Kollegen als „die Hure“ (vgl. Anlage 1, S. 54 d.A.) und die Aussage, dass er die Zusammenarbeit mit „tussihaften“ Kolleginnen verweigere (vgl. Nr. 2.1). Dagegen ist aufgrund der vorliegenden Tatsachen kein dringender Tatverdacht hinsichtlich einer Beteiligung des Antragsgegners am sog. Sturm auf den Reichstag am 29. August 2020 gegeben. Zwar hat der Antragsgegner bekundet, an dem Tag in Berlin vor Ort gewesen zu sein. Weiter hat er sich auch mit den Akteuren des Sturms auf den Reichstag solidarisiert („wenn wir da wirklich reingewollt hätten“). Weitere Ermittlungen konnten eine Beteiligung des Antragsgegners bislang nicht bestätigen. Eine tatsächliche Beteiligung des Antragsgegners unmittelbar am Geschehen am Reichstag erreicht damit noch nicht den erforderlichen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit. 3. Die angeordnete Durchsuchung steht auch nicht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme außer Verhältnis (§ 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG). a) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt generell, dass Maßnahmen nach § 29 Abs. 1 HmbDG nur in Betracht kommen, wenn angesichts des Dienstvergehens des betroffenen Beamten die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist; sie sind als unverhältnismäßig einzustufen, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.11.2007, 2 BvR 371/07, juris Rn. 12 f.; BVerfG, Beschl. v. 21.6.2006, 2 BvR 1780/04, juris Rn. 24; OVG Münster, Beschl. v. 2.2.2022, 3d E 813/21.O, juris Rn. 57). Nach diesem Maßstab erweisen sich die angeordneten Maßnahmen als verhältnismäßig. Denn auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Erkenntnisse ist damit zu rechnen, dass die Dienstvergehen des Antragsgegners mit einer den Status berührenden Disziplinarmaßnahme nach § 7 und § 8 HmbDG zu ahnden sein werden. Es kommt in Betracht, dass der Antragsgegner durch seine Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (vgl. § 11 Abs. 2 HmbDG). b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 102 StPO kann eine Durchsuchung vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Die danach erforderliche berechtigte Auffindungsvermutung im Hinblick auf potentielle Beweismittel liegt hier vor. Die Durchsuchung ist auf das Auffinden von Gegenständen gerichtet, aus denen sich die Dienstpflichtverletzung des Antragsgegners ableiten lässt. Aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive ist zumindest nicht auszuschließen, dass bei der Durchsuchung Beweismittel gefunden werden, die den Verstoß gegen die Treue- und Wohlverhaltenspflicht erhärten. Eine Durchsuchung verspricht zusätzlichen Erkenntnisgewinn. Aufgrund der zahlreichen Äußerungen des Antragsgegners im dienstlichen Kontext steht zu erwarten, dass er sich dienstlich und außerdienstlich mit Gleichgesinnten über elektronische Medien austauscht, für seine Überzeugungen wirbt und sich und andere darin bestärkt. c) Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen sind auch erforderlich. Es ist kein milderes Mittel außerhalb der Durchsuchungsanordnung nach § 29 HmbDG ersichtlich, um die im Raum stehenden Dienstpflichtverletzungen zu ermitteln. Insbesondere kann die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, eine etwaige Aussagebereitschaft des Antragsgegners abzuwarten. Es steht zu befürchten, dass der Antragsgegner nach seiner Vernehmung relevante Beweismittel vernichten oder beiseiteschaffen wird. Weitere Zeugenbefragungen im Umfeld des Antragsgegners bergen ebenfalls die Gefahr, dass der Antragsgegner vorgewarnt wird und ein Beweismittelverlust eintritt. d) Die Maßnahmen sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des Eigentumsgrundrechts nach Art. 14 GG. Eine Beschlagnahme erfolgt im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Übrigen erst für den Fall, dass die Gegenstände nicht freiwillig herausgegeben werden (vgl. § 94 Abs. 2 StPO). Zur Sicherstellung der Verhältnismäßigkeit war die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung zudem zu befristen. 4. Die Durchsuchungsanordnung bezieht sich auch auf von den Durchsuchungsobjekten räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von den durchsuchten Räumlichkeiten aus zugegriffen werden kann. Denn ohne diese Durchsuchung droht der Verlust der gesuchten Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG und § 110 Abs. 3 Satz 1 StPO; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 14). 5. Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung ist hinreichend bestimmt auszugestalten. Da die Ermächtigung der Exekutive, im Wege der Durchsuchung in den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen einzugreifen, regelmäßig den Gerichten vorbehalten ist, trifft diese als Kontrollorgan zugleich die Pflicht, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.6.1994, 2 BvR 2559/93, juris Rn. 11; VGH München, Beschl. v. 28.4.2014, 16b DC 12.2380, juris Rn. 22; OVG Koblenz, Beschl. v. 4.10.2002, 3 B 11273/02, juris Rn. 13). Dem Bestimmtheitsgebot der Beschlagnahmeanordnung wird insoweit durch die vorliegend tenorierte Benennung der zu beschlagnahmenden Gegenstände ihrer Art nach und durch Benennung eines Zusammenhangs zum disziplinarischen Vorwurf hinreichend Rechnung getragen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 21.12.2018, 8 E 545/18, juris Rn. 32 zur vereinsrechtlichen Regelung). 6. Die Übertragung der Befugnis zur Durchsicht von bei der Durchsuchung aufgefundenen Papieren auf den Dienstvorgesetzten bzw. auf die Ermittlungsführerin des gegen den Antragsgegner geführten Disziplinarverfahrens beruht auf § 29 Abs. 2 Satz 2 HmbDG und § 110 Abs. 1 StPO analog. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. Bü-Drs. 21/6894, S. 21 f.) stellt der § 29 Abs. 2 Satz 2 HmbDG klar, dass die auf einer allein disziplinarrechtlich veranlassten Durchsuchung und Beschlagnahme beruhende Durchsicht der sichergestellten Unterlagen zur Vorbereitung eines Antrags gemäß § 29 Absatz 1 Satz 1 auf endgültige Beschlagnahme nicht durch die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden zu erfolgen hat, sondern durch die Dienstvorgesetzten – gegebenenfalls auch durch die von ihnen bestellten Ermittlungsführerinnen oder Ermittlungsführer – oder die oberste Dienstbehörde. II. Die Anordnung ergeht, ohne dem Antragsgegner zuvor nach Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren, weil andernfalls ihr Zweck aller Voraussicht nach vereitelt würde (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 33 Abs. 4 StPO). Bei einer vorherigen Anhörung wäre damit zu rechnen, dass Beweismittel beiseitegeschafft oder vernichtet werden. Die gerichtliche Anordnung ist dem Antragsgegner zusammen mit der Antragsschrift zuzustellen (§ 22 HmbDG i. V. m. § 56 Abs. 2 VwGO und § 168 Abs. 2 ZPO). Die Zustellung haben diejenigen Bediensteten im Wege der Amtshilfe vorzunehmen, die für die Antragstellerin die Anordnung nach Maßgabe des § 29 Abs. 2 HmbDG durchführen. Wegen des durch die Anordnung begründeten Grundrechtseingriffs und wegen der unterbliebenen Anhörung des Antragsgegners im Vorfeld soll die Übergabe des Beschlusses – soweit möglich – vor Beginn der Maßnahme erfolgen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 19; zum Unterrichtungserfordernis im Fall des § 102 StPO: vgl. Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 106 Rn. 14).