33 D 1328/11

Leitsatz: Das Dienstvergehen, das den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildet, ist spätestens unmittelbar vor Vornahme der Einleitungsverfügung vollendet. Denn die Einleitungsverfügung grenzt das den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildende Fehlverhalten auch in zeitlicher Hinsicht ein. Die Aussprache der Disziplinarmaßnahme, die vor Fristablauf erfolgen muss, setzt die Wirksamkeit, mithin die Zustellung, der entsprechenden Disziplinarverfügung voraus.(Rn.11) Die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 21. Februar 2011 wird aufgehoben. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben. Die Kosten des Verfahrens im Übrigen trägt die Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klage hat Erfolg. I. 1. Die Klage ist nach §§ 36 Abs. 1 Satz 2, 22 HmbDG i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Die Beklagte hat über den Widerspruch des Klägers ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden. 2. Die Klage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 22 HmbDG auch begründet. Die angefochtene Disziplinarverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten. Der in der Disziplinarverfügung ausgesprochenen Kürzung der Dienstbezüge steht das Disziplinarmaßnahmeverbot wegen Zeitablaufs gemäß § 17 Abs. 2 HmbDG entgegen. Nach dieser Vorschrift darf eine Kürzung der Dienstbezüge nicht mehr ausgesprochen werden, wenn seit der Vollendung eines Dienstvergehens mehr als drei Jahre vergangen sind. Diese Frist ist vorliegend abgelaufen bevor die Kürzung der Dienstbezüge ausgesprochen worden ist. a) Die Frist begann spätestens unmittelbar vor Einleitung des Disziplinarverfahrens am 30. Januar 2008. Die Frist läuft wegen der Einheit des Dienstvergehens einheitlich ab Vollendung der letzten Verfehlung (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 2007 – 1 D 6/06 – juris). Die Frist kann aber nicht erst nach Ergehen der Einleitungsverfügung beginnen. Das Dienstvergehen i.S.d. § 17 Abs. 2 HmbDG ist entgegen der Auffassung der Beklagten spätestens am 30. Januar 2008 vollendet. Denn die Einleitungsverfügung vom gleichen Tage grenzt das den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildende Fehlverhalten auch in zeitlicher Hinsicht ein. Gemäß § 23 Abs. 1 HmbDG veranlasst die oder der Dienstvorgesetzte der Beamtin oder des Beamten durch schriftliche Verfügung (Einleitungsverfügung) die zur Sachaufklärung erforderlichen Ermittlungen, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen. Die Einleitung eines Disziplinarverfahrens für zukünftiges, noch nicht begangenes, Fehlverhalten ist ausgeschlossen. Dass unter Vollendung eines Dienstvergehens i.S.d. des Maßnahmeverbots des § 17 Abs. 2 HmbDG nur das angeschuldigte Dienstvergehen verstanden werden kann, folgt auch daraus, dass die Disziplinarmaßnahme wegen desjenigen Dienstvergehens verhängt wird, das ordnungsgemäß zum Gegenstand des Disziplinarverfahrens gemacht worden ist. Erweist sich während des Disziplinarverfahrens, dass eine Ausdehnung auf neue Handlungen erforderlich ist, so ist die Ausdehnung vorzunehmen und gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 HmbDG aktenkundig zu machen. Eine stillschweigende Ausdehnung des Disziplinarverfahrens auf ein gleichartiges Fehlverhalten, das nach Vornahme der Einleitungsverfügung fortgesetzt wird, kennt das Gesetz nicht. Dies wäre auch mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar. Der Beamte muss sich gegen den erhobenen Vorwurf zur Wehr setzen können und nicht vorab gegen einen noch zu erhebenden Vorwurf verteidigen müssen. Nur auf den zum Gegenstand der Disziplinarverfahrens gemachten Fehlverhalten beziehen sich auch die Verfahrens- und Verteidigungsrechte des Beamten. Auch aus § 17 Abs. 4 HmbDG folgt, dass die Vollendung des Dienstvergehens, mit der die Frist zum Ausspruch der Disziplinarmaßnahme beginnt, nicht nach Einleitung des Disziplinarverfahrens liegen kann. Nach dieser Vorschrift wird die gemäß § 17 Abs. 3 HmbDG ab Vollendung des Dienstvergehens laufende Frist insbesondere durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens und die Ausdehnung des Disziplinarverfahrens, die Erhebung der Disziplinarklage und die Erhebung der Nachtragsdisziplinarklage unterbrochen. Eine noch nicht laufende Frist kann nicht unterbrochen werden. Eine Fristunterbrechung durch die Einleitungsverfügung setzt mithin voraus, dass die Frist bereits läuft. Auch wäre eine Fristunterbrechung durch eine Ausdehnung des Disziplinarverfahrens auf neue Handlungen nicht möglich, wenn gerade wegen der neuen Handlungen die Frist noch nicht liefe. b) Die Unterbrechung der Frist durch die Einleitungsverfügung vom 30. Januar 2008 gemäß § 17 Abs. 4 HmbDG ließ die Frist am 31. Januar 2008 um 00:00 Uhr neu beginnen. Abzustellen ist nach dem Wortlaut und auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes auf die behördeninterne aktenkundige Einleitung des Disziplinarverfahrens durch den Dienstvorgesetzten gemäß § 23 Abs. 1 HmbDG, mit der das Disziplinarverfahren beginnt und auch bereits Eingriffsbefugnisse nach § 29 HmbDG eröffnet werden, bevor der Beamte gemäß § 23 Abs. 3 HmbDG nachrichtlich über die Einleitung des Disziplinarverfahrens unterrichtet wird. c) Die Frist war gemäß § 17 Abs. 5 HmbDG während des Mitbestimmungsverfahrens nach § 87 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG allenfalls für 23 Tage gehemmt. Dabei mag dahinstehen, ob die Hemmung mit der ersten Zuschrift an den Personalrat am 5. Januar 2011 oder mit der ergänzenden Zuschrift am 20. Januar 2011 einsetzte. Zumindest endete die Hemmung mit der Zustimmung des Personalrats am 27. Januar 2011. d) Ausgehend von einem Neubeginn der Frist am 31. Januar 2008 um 00:00 Uhr und einer Hemmung von 23 Tagen lief die Frist am 22. Februar 2011 um 24:00 Uhr ab, ohne dass der Ausspruch einer Kürzung der Dienstbezüge vor Ablauf der Frist wirksam geworden wäre. Die Kürzung der Dienstbezüge durch die am 21. Februar 2011 gefertigte Disziplinarverfügung wurde erst mit deren Zustellung am 24. Februar 2011 wirksam. Dies folgt aus § 43 Abs. 1 HmbVwVfG i.V.m. § 22 HmbDG, wonach ein Verwaltungsakt erst mit Bekanntgabe wirksam wird. Die Bekanntgabe wurde hier gemäß § 41 Abs. 5 HmbVwVfG i.V.m. §§ 22, 33 Abs. 5 HmbDG förmlich durch Zustellung vorgenommen. II. Das Verfahren ist gemäß § 75 Abs. 1 HmbDG gebührenfrei. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 HmbDG gebotene Entscheidung über die übrigen Kosten des Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 22 HmbDG. Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten. Die besonderen Vorschriften des § 76 HmbDG greifen nicht. Das Gericht sieht insbesondere keinen Anlass, dem Kläger gemäß § 76 Abs. 3 Satz 3 HmbDG die Kosten aufzuerlegen. Danach können dem Beamten die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn eine Disziplinarverfügung trotz des Vorliegens eines Dienstvergehens aufgehoben wird. Die angefochtene Disziplinarverfügung wird nicht nur aus Zweckmäßigkeitsgründen nach § 56 Abs. 5 Satz 1 HmbDG oder aufgrund nach ihrer Bekanntgabe eintretender Umstände aufgehoben, sondern weil sie von Anfang nicht hätte ergehen dürfen und der Kläger sich zu Recht gegen sie gewandt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO i.V.m. § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 22 HmbDG. Der Kläger wendet sich gegen die Disziplinarmaßnahme einer Kürzung der Dienstbezüge. Der Kläger ist seit […] 1993 Beamter auf Lebenszeit im […D]ienst der Beklagten. Die Beklagte leitete gegen ihn mit Verfügung vom 30. Januar 2008 ein Disziplinarverfahren ein wegen des Verdachts, er sei ungenehmigt Nebentätigkeiten in einem Umfang nachgegangen, die mit seinen […] Verpflichtungen nicht mehr in Einklang stünden […]. Die Beklagte teilte dem Kläger die Einleitung mit am 2. Februar 2008 zugestellten Schreiben vom 31. Januar 2008 mit. Der Personalrat wurde mit Schreiben vom 5. Januar 2011, ergänzt durch Schreiben vom 20. Januar 2001, um die Zustimmung für eine beabsichtigte Kürzung der Dienstbezüge ersucht. Die Zustimmung wurde am 27. Januar 2011 erteilt. Die Beklagte fertigte unter dem 21. Februar 2011 die angefochtene Disziplinarverfügung, die eine Kürzung der Dienstbezüge für zwei Jahre um ein Zehntel vornimmt. Die Disziplinarverfügung wurde den Bevollmächtigten des Klägers am 24. Februar 2011 zugestellt. Sein Widerspruch vom 28. Februar 2011 wurde nicht beschieden. Mit der am 9. Juni 2011 Klage erhobenen Klage beantragt der Kläger, die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 21. Februar 2011 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte vertritt in der mündlichen Verhandlung die Auffassung, das einheitliche Dienstvergehen sei bei Einleitung des Disziplinarverfahrens noch nicht vollendet gewesen, da der Kläger das angeschuldigte Verhalten fortgesetzt habe, weshalb die Frist zum Ausspruch der Disziplinarmaßnahme erst danach zu laufen begonnen habe. Beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung sind gemacht worden der Disziplinarvorgang, der Widerspruchsvorgang sowie die Personalakte ([…]) sowie die Ordner […].