4 E 1684/10

Leitsatz: 1. Keine unzuverlässige Vorwegnahme der Hauptsache bei hoher Erfolgsaussicht und Saisongebundenheit einer Genehmigung. (Rn.7) 2. Einzige Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 25 Abs 2 HWG (juris: WegeG HA) ist, dass die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs nicht gefährdet wird.(Rn.9) 1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 15. September 2010 auf der privaten Verkehrsfläche C-Straße, Hamburg unmittelbar vor der Hauswand das Aufstellen und Betreiben eines achteckigen Verkaufsstandes mit einem Gesamtdurchmesser von ca. 2,30 Meter, dergestalt zu erlauben, dass eine Tiefe von 2,50 m der privaten Verkehrsfläche nicht überschritten wird. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. I. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihm die Erlaubnis zu erteilen, einen Verkaufsstand auf privater Verkehrsfläche aufzustellen. Der Antragsteller betreibt Verkaufsstände, von denen er während der Saison im Sommer Kirschen und anderes Obst aus dem Alten Land verkauft. Im Jahre 2009 betrieb er einen Verkaufsstand in V. auf der privaten Verkehrsfläche vor einer Bankfiliale. Ende 2009 teilte der Eigentümer dieser privaten Verkehrsfläche dem Antragsteller mit, dass er mit dem Aufstellen des Verkaufsstandes nicht mehr einverstanden sei. Daraufhin bemühte sich der Antragsteller ab Januar 2010 um einen Ersatzstandort. Am 20. April 2010 beantragte der Antragsteller die Erlaubnis, auf der privaten Verkehrsfläche vor dem Modegeschäft in der C-Straße, Hamburg, einen achteckigen Verkaufsstand mit einem Gesamtdurchmesser von ungefähr 2,30 m in der Sommersaison 2010 aufzustellen. Der Eigentümer dieser privaten Verkehrsfläche hatte mit Vertrag vom 16. April 2010 dem Antragsteller das Aufstellen des Verkaufsstandes privatrechtlich erlaubt. Mit Bescheid vom 23. Juni 2010 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung der Erlaubnis ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Verkaufsstand die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs i.S.d. § 25 Abs. 2 Hamburgisches Wegegesetz (HWG) beeinträchtige, weil er mitten im Verkehrswege liege. Daraufhin beantragte der Antragsteller am 29. Juni 2010 bei Gericht, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die begehrte Erlaubnis zu erteilen. Zur Begründung führte er aus, dass der geplante Verkaufsstand nicht mitten im Verkehrswege liege und die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt werde. II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) führt in der Sache zum Erfolg. Zum Einen handelt es sich nicht um eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache (1.). Zum Anderen hat der Antragsteller sowohl das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs (2.) als auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (3.) mit der hohen Wahrscheinlichkeit, deren es für eine die Hauptsache vorwegnehmenden Entscheidung bedarf, glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 1. Dem Begehren ist nicht entgegenzuhalten, dass es eine für das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellt. Zwar ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine derartige Entscheidung nur ausnahmsweise zulässig. Doch ist anerkannt, dass das Gebot der effektiven Rechtsschutzgewährung im Hinblick auf grundrechtsrelevante Positionen eine die Hauptsache vorwegnehmende Eilentscheidung zu rechtfertigen vermag (vgl. etwa OVG Hamburg, Beschl. v. 13.02.2007, 3 Bs 270/06, juris, Rn. 7; Beschl. v. 23.05.2007, 1 Bs 92/07, juris, Rn. 4; Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 2006, § 123, Rn. 11). So verhält es sich hier. Denn im Hinblick auf die Saisongebundenheit der begehrten Genehmigung – der Antragsteller will den Stand nur bis zum 15. September 2010 betreiben - kann er den durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutz vorliegend nur über das Eilverfahren erreichen. 2. Der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Gemäß § 25 Abs. 2 HWG bedarf das Aufstellen von Gegenständen auf privaten Verkehrsflächen der Erlaubnis der Wegeaufsichtsbehörde. Dabei besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis, wenn durch das Aufstellen der Gegenstände auf den privaten Verkehrsflächen Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht entstehen können (OVG Hamburg, Urt. v. 27.11.1969, HmbJVBl 1970, 110). Dies ergibt sich daraus, dass § 25 Abs. 2 Satz 2 HWG nicht auf § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG, wonach kein Anspruch auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht, verweist. Auch betrifft die Nutzung privater Verkehrsflächen die Grundrechte aus Art. 2 und 14 GG. Im Bereich der Grundrechtsausübung muss der Gesetzgeber aber die Eingriffsmöglichkeiten der Verwaltung hinreichend bestimmt festlegen. Da § 25 Abs. 2 HWG der Verwaltung kein Ermessen einräumt, ist deshalb von einem Rechtsanspruch auszugehen, wenn die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis vorliegen (OVG Hamburg, Urt. v. 27.11.1969, a.a.O.). Dabei ist § 25 Abs. 2 HWG so auszulegen, dass die einzige Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis ist, dass durch das Aufstellen der Gegenstände auf den privaten Verkehrsflächen Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht entstehen können (OVG Hamburg, Urt. v. 27.11.1969, a.a.O.). Diese Voraussetzung ergibt sich zum Einen aus dem Zusammenhang mit § 25 Abs. 1 HWG, wonach die Behörde hinsichtlich privater Verkehrsflächen lediglich die Befugnis hat, verkehrsrelevante Gefahren abzuwehren. Zum Anderen spricht die Entstehungsgeschichte des § 25 HWG dafür. Diese Norm wurde gerade deshalb in das Wegegesetz eingefügt, um private Verkehrsflächen in Bezug auf verkehrsrelevante Gefahren überwachen zu können (Bericht des Sonderausschusses zum Senatsantrag Nr. 138/1958, März 1961, Nr. 13, S. 15). Gemessen an diesen Maßstäben dürfte dem Antragsteller aller Voraussicht nach ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis, einen Verkaufsstand vor dem Modegeschäft in der C-Straße 1 in Hamburg aufzustellen, zustehen. a) Bei der Fläche, auf der der Verkaufsstand aufgestellt werden soll, handelt es sich um eine private Verkehrsfläche. Im Erörterungstermin hat der Antragsteller erklärt, dass er den Verkaufsstand unmittelbar vor der Hauswand des Modegeschäftes in der C-Straße aufzustellen gedenkt. Dabei würde der Verkaufsstand eine Tiefe von ca. 2,40 m ab der Hauswand haben. Die private Verkehrsfläche erstreckt sich bis über 3,50 m ab der Hauswand, wie sich aus den beim Erörterungstermin vor Ort erstellten Fotos ergibt. Denn die private Verkehrsfläche umfasst von ihrer Breite 7 Betonplatten mit jeweils 50 cm Breite und 2 Teile solcher Betonplatten. Folglich würde der geplante Verkaufsstand nur auf privater Verkehrsfläche stehen. b) Das Aufstellen des geplanten Verkaufsstandes lässt aller Voraussicht nach keine Gefahren für die Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs entstehen. An der schmalsten Stelle zwischen dem geplanten Stand und dem Baum, der auf der öffentlichen Verkehrsfläche am Straßenrand steht, würde ein Durchgang für Fußgänger mit einer Breite von mindestens 2,50 m verbleiben. Selbst wenn das erhöhte Fußgängeraufkommen in der C-Straße berücksichtigt wird, die eine der Haupteinkaufsstraßen von V. darstellt, ist dies ausreichend Platz, um Kollisionen, Gedränge oder Stauungen zu vermeiden. Dass keine Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs bestehen, ergibt sich auch daraus, dass der Fußweg, der vor dem Gebäude C-Straße bis zum Bordstein über 6,50 m breit ist (13 Betonplatten mit jeweils 50 cm Breite und 2 Teile solcher Betonplatten nebeneinander), ab dem benachbarten Gebäude nur noch eine Breite von ca. 4 m hat (8 Betonplatten mit jeweils 50 cm Breite). Die ansonsten mit dem benachbarten Gebäude erfolgende Fußwegverengung wird also durch den geplanten Verkaufsstand lediglich ein paar Meter vorverlegt. Auch auf dem Fußweg ab dem benachbarten Gebäude stehen weitere Bäume am Straßenrand. An diesen Stellen ist der Fußweg auch nur ca. 2,50 m breit. Für das Fußgängeraufkommen in der C-Straße stellt ein 2,50 m breiter Fußweg also keine verkehrsrelevante Gefahr dar. Eine Gefährdung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs besteht auch nicht deshalb, weil Passanten von wartenden Kunden behindert würden. Nach unwidersprochenen Angaben des Antragstellers bilden sich vor seinen Verkaufsständen in der Regel keine langen Schlangen von wartenden Kunden. Zum einen gäbe es nicht so viele Kunden gleichzeitig. Zum anderen würden sich die Kunden um die verschiedenen Verkaufsflächen des achteckigen Verkaufsstandes verteilen. Schließlich hat die Antragsgegnerin im Erörterungstermin nicht weiter dargelegt, welche Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch das Aufstellen des Verkaufsstandes drohen könnten. Die Begründung des Bescheides vom 23. Juni 2010, dass der Verkaufsstand mitten im Verkehrsweg liege, trifft nicht zu, wie die Inaugenscheinnahme des Berichterstatters vor Ort ergeben hat. c) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis gemäß § 25 Abs. 2 HWG nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller kein Selbsterzeuger ist, sondern das Obst für Produzenten aus dem Alten Land vermarktet. Der Rechtsanspruch aus § 25 Abs. 2 HWG ist nur davon abhängig, dass die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt wird (s.o.). Die Praxis der Antragsgegnerin, bestätigt durch die Runde der Fachamtsleiter der Verbraucherschutzämter im März 2010, mobile Verkaufsstände für den Verkauf saisonaler Produkte nur für Selbsterzeuger zu genehmigen, beruht nicht auf Gründen der Abwehr verkehrsrelevanter Gefahren. Sie ist deshalb im Hinblick auf die Erteilung der Erlaubnis nach § 25 Abs. 2 HWG rechtswidrig und steht der Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht entgegen. 3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund ist dann gegeben, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme und daher dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung voraussichtlich ein beträchtlicher, nicht mehr gut zu machender wirtschaftlicher Schaden entstünde (VG Saarlouis, Beschl. v. 1.7.2009, 10 L 461/09, juris). Dies gilt auch bei einer Vorwegnahme der Hauptsache, wenn Grundrechte des Antragstellers betroffen sind und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. Dabei ist zu berücksichtigen, ob der Antragsteller alles ihm mögliche unternommen hat, um sein Rechtsschutzziel rechtzeitig zu erreichen (OVG Hamburg, Beschl. v. 6.1.1997, DÖV 1997, 692). Das Betreiben des Verkaufsstandes durch den Antragsteller ist als Bestandteil seiner Gewerbefreiheit grundrechtlich durch Art. 12 GG geschützt (zum Schutz der Gewerbefreiheit durch Art. 12 GG vgl.: BVerfG, Urt. v. 11.6.1958, BVerfGE 7, 377). Eine Entscheidung in der Hauptsache käme für den Antragsteller aller Voraussicht nach zu spät, weil die Erlaubnis für den Verkauf des saisonalen Obstes nur für die schon begonnene Sommersaison ab dem 1. Juli bis zum 15. September 2010 begehrt wird. Ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung droht ein beträchtlicher, nicht mehr gut zu machender wirtschaftlicher Schaden. An dem in der Zeit vom 6. Juni bis zum 14. August 2009 in V. betriebenen Verkaufsstand hat der Antragsteller gemäß seiner eidesstattlichen Versicherung einen Umsatz von täglich zwischen 226,- und 1384,- Euro und insgesamt von 57.521,- Euro erwirtschaftet. Ein vergleichbarer Umsatz ist auch in der Sommersaison 2010 zu erwarten. Zwar betreibt der Antragsteller nach eigenen Angaben insgesamt etwa 20 Verkaufstände in Hamburg, so dass fraglich ist, ob ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung seine wirtschaftliche Existenz bedroht wäre. Jedoch kann diese Frage dahinstehen, weil eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Fall keine notwendige Voraussetzung für den Erlass der einstweiligen Anordnung ist (ähnlich: VG Saarlouis, Beschl. v. 1.7.2009, 10 L 461/09, juris). Vorliegend steht dem Antragsteller mit einem sehr hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis gemäß § 25 Abs. 2 HWG zu. Darüber hinaus sind die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und das Recht auf effektiven Rechtsschutz des Antragstellers betroffen. Deshalb genügt als Anordnungsgrund der beträchtliche wirtschaftliche Schaden, den der Antragsteller für den Fall glaubhaft gemacht hat, dass keine einstweilige Anordnung erlassen wird und der wegen des Ablaufs der Sommersaison 2010 nicht mehr gut zu machen wäre. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass der Antragsteller die Erlaubnis am 20. April 2010 beantragt hat. Nachdem der Antragsteller erst Ende 2009 erfuhr, dass er den im Sommer 2009 betriebenen Stand im Sommer 2010 mangels Erlaubnis des Eigentümers der privaten Verkehrsfläche nicht am selben Ort aufstellen konnte, hat er sich nach seinen unwidersprochenen Angaben umgehend, nämlich seit Januar 2010 um einen Ersatzstandort gekümmert. Die Erlaubnis hat er am 20. April 2010 auch rechtzeitig genug beantragt, um der Antragsgegnerin eine Überprüfung des Sachverhaltes zu ermöglichen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller für den Sommer 2009 eine Genehmigung für denselben Verkaufsstand an einem unmittelbar benachbarten Platz erhalten hatte, so dass er nicht mit größeren Komplikationen im Genehmigungsverfahren rechnen musste. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO.