4 E 1011/12

Leitsatz: Zum Anspruch auf Duldung einer ausländischen Ehefrau, deren Asylverfahren erfolglos war. Der Antrag vom 16. April 2012 wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. I. Der Antrag ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihren Aufenthalt bis einen Monat nach Zustellung des Widerspruchbescheides zu dulden. In den Fällen, in denen durch die Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis weder eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG erloschen noch die Ausreisepflicht erst dadurch vollziehbar geworden ist, kommt Rechtsschutz – wie hier – nur nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Nachdem das Asylverfahren negativ abgeschlossen wurde, hielt sich die Antragstellerin nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so dass der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine Fiktionswirkung entfalten konnte. Dass die Antragstellerin bis zuletzt geduldet worden ist, führt nicht zu einem rechtmäßigen Aufenthalt. Einen Aufenthaltstitel besaß die Antragstellerin trotz ihrer ersten Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen, mit dem sie nach eigenem Vorbringen nie zusammengelebt hatte, zu keinem Zeitpunkt. II. Der so verstandene zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. 1. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass ihm der streitige Anspruch zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und dessen vorläufige Sicherung nötig erscheint (sog. Anordnungsgrund). Einem Ausländer, dem die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG nicht zu Gute kommt, steht grundsätzlich kein verfahrensabhängiges Bleiberecht zu, d.h. der oder die Betreffende hat das Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich von seinem Heimatland aus zu betreiben. Ein auf § 60 a Abs. 2 AufenthG gestütztes Bleiberecht kommt deshalb nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Solche Umstände können dann gegeben sein, wenn sich bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren feststellen lässt, dass der oder die Betreffende offenkundig oder mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis hat (OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009 -1 B 224/09-, Juris). Dies ist hier nicht der Fall. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr im Hinblick auf ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ein verfahrensbezogenes Aufenthaltsrecht gegenüber der Antragsgegnerin zusteht. Auch ist nicht ersichtlich, dass rechtliche oder tatsächliche Abschiebehindernisse einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen. Es fehlt daher an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Der Antragstellerin dürfte ohne vorherige Ausreise und Durchführung eines ordnungsgemäßen Visumverfahrens keine Aufenthaltserlaubnis zustehen. a. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG steht die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG findet Satz 1 im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, sondern allenfalls einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das geltend gemachte Aufenthaltsrecht im Sinne eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung kann die Antragstellerin nicht auf ihre Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen gründen. Zwar dürfte sie aufgrund ihrer Heirat die besonderen Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 1 AufenthG erfüllen, da beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin das notwendige Sprachstandsniveau, § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG (vgl. dazu OVG Hamburg, Beschlüsse vom 27.9.2010 -2 Bs 183/10-, und vom 2.11.2010 -2 Bs 188/10-; siehe so auch bereits OVG Bremen, Beschluss vom 26.4.2010 -1 B 50/10-, Juris), nachgewiesen hat. Denn die Antragstellerin hat einen (Anordnungs-)Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der hier allein in Betracht zu ziehenden Bestimmung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bereits mangels Vorliegens der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin ist ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Welches Visum erforderlich ist, ergibt sich aus § 6 AufenthG. Die Antragstellerin ist nicht nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. EG L 81 v. 21.3.2001, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 des Rates vom 30. November 2009 (ABl. EG L 336 v. 18.12.2009, S. 1) auch nicht für einen kurzfristigen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, von der Visumpflicht nach § 6 Abs. 1 AufenthG befreit. Ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorliegen, wonach von der Durchführung des Visumverfahrens abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren durchzuführen (dazu vgl. OVG Münster, Beschl. v. 5.10.2006 - 18 B 1767/06-, InfAuslR 2007, 56), kann offen bleiben, da – wie ausgeführt – jedenfalls die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegensteht. b. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG glaubhaft gemacht. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG steht zwar nicht die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, da dieser Aufenthaltstitel nach Maßgabe des Abschnitts 5 ausdrücklich ausnimmt. Jedoch hat die Antragstellerin kein rechtliches oder tatsächliches Ausreisehindernis glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin kann sich zunächst nicht auf Art. 6 GG berufen. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Ehe der Antragstellerin um eine arrangierte Ehe handelt, die nicht unter den Schutzbereich des Art. 6 GG fällt. Denn jedenfalls steht Art. 6 Abs. 1 GG einer vorübergehenden Trennung der Eheleute zur Nachholung des Visumverfahrens nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10. Mai 2008 -2 BvR 588/08-, Juris;). Das Visumverfahren ist ein Steuerungsinstrument der Zuwanderung, dessen Beachtung die Ausländerbehörde selbst im Falle des Vorliegens der (gebundenen) Voraussetzungen des Familiennachzugs verlangen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010 - 1 C 17/09-, juris; BVerwG, Urt. v. 11.1.2011 -1 C 23/09-, juris). Zudem hat sich die Antragstellerin bewusst über die Durchführung des Visumverfahrens hinweggesetzt, so dass die Antragstellerin und ihr Ehemann nicht auf einen ununterbrochenen Daueraufenthalt im Bundesgebiet vertrauen konnten. Des Weiteren bestehen nach dem Vorbringen der Antragstellerin keine Anhaltspunkte dafür, dass es ihr nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Einhaltung des Visumverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, Art. 6 Abs. 1 GG nicht verletzt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.12.2007 - 2 BvR 2341/06 -, InfAuslR 2008, 239; BVerwG, Urt. v. 16.11.2010 - 1 C 17/09-, juris; BVerwG, Urt. v. 11.1.2011 -1 C 23/09-, juris; BVerwG, Beschl. v. 19.3.1990 - 1 B 32/90 -, juris Rn. 3; OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.6.2007 - 10 PA 65/07 -, juris Rn. 7; OVG Münster, Beschl. v. 5.10.2006, a.a.O., S. 56 f.). Allenfalls in Ausnahmefällen, in denen besondere Umstände des Einzelfalls eine für die Dauer des Visumverfahrens bestehende Trennung der Eheleute als nicht zumutbar erscheinen lassen, kann auf die Nachholung des Visumverfahrens verzichtet werden. Die Antragstellerin hat solche Umstände aber nicht dargetan. Allein der Umstand der Eheschließung und die Absicht, die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu wollen, begründet eine Unzumutbarkeit nicht (vgl. VGH München, Beschl. v. 31.3.2006 - 24 C 06.402 -, juris). Danach stehen die familiären Bindungen der Antragstellerin, insbesondere die nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK zu schützende Beziehung zu ihrem Ehemann, einer kurzfristigen Trennung der Eheleute nicht entgegen. Trotz des Gewichts dieser familiären Bindungen ist es der Antragstellerin zumutbar, für jenen überschaubaren Zeitraum, der zur Erlangung des hier für sie nötigen Visums erforderlich ist, Deutschland zu verlassen. So ist es nicht ersichtlich, dass einer der Eheleute auf die ununterbrochene Fürsorge des anderen angewiesen wäre. Auch haben die Eheleute keine gemeinsamen Kinder, die die ständige Anwesenheit beider Eltern forderten. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist dieser die Reise in ihr Heimatland auch zumutbar, soweit es die Verhältnisse in Marokko betrifft. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht substantiiert glaubhaft gemacht, dass sie als verheiratete erwachsene Frau eines Ehemannes deutscher Staatsangehörigkeit und mit eigenem Einkommen, selbst unterstellt, die Familie habe sich dort von ihr „losgesagt“, in Marokko in unzumutbare Verhältnisse gelangen würde. Unter den gegebenen Umständen ist das behördliche Ermessen auch nicht deshalb auf die von der Antragstellerin gewünschte Entscheidung reduziert, weil die Antragstellerin auf die Dauer des Visumsverfahrens hinweist. Allein die übliche Dauer des Visumsverfahrens macht seine Nachholung grundsätzlich nicht unzumutbar, da dem Betroffenen auch Anstrengungen zugemutet werden können, alles ihm Mögliche zur Verkürzung des Verfahrens zu leisten, und im Übrigen die Dauer des Verfahrens abzuwarten. Eine besondere Betroffenheit, die die Antragstellerin von allen anderen Antragstellern für ein Visum unterscheidet und ihr damit die Dauer des Visumsverfahrens zum Familiennachzug unzumutbar machen würde, hat die Antragstellerin mit dem vorliegenden Antrag nicht vorgetragen. Es mag wenig sinnvoll erscheinen, einer mit einem Deutschen verheirateten Ausländer die vorherige Ausreise zwecks Nachholung des Visumsverfahrens zuzumuten, wenn der Ausweisungsgrund in einer vorsätzlichen illegalen Einreise besteht, da § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG die Möglichkeit eröffnet, von der Erteilungsvoraussetzung der ordnungsgemäßen Einreise abzusehen. Die Gerichte sind jedoch nicht befugt, das der Behörde eingeräumte Ermessen in eine von ihnen lediglich für zweckmäßiger gehaltene Richtung zu lenken. Im Übrigen dürfte ein Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG vorliegen. Die Antragstellerin ist am 17. Oktober 2008 in die Bundesrepublik unter Verstoß gegen § 14 AufenthG eingereist, da sie den erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 AufenthG nicht besaß. Die unerlaubte Einreise stellt zwar einen vereinzelten Verstoß dar, dieser dürfte aber nicht mehr geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG sein, da es sich um eine vorsätzliche Straftat handelt und diese nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht als geringfügig und damit als beachtlicher Ausweisungsgrund anzusehen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1996, BVerwGE 102, 63). Dies gilt insbesondere, wenn gegen strafbewehrte Vorschriften verstoßen wird, die die Einhaltung aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen sichern soll (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 14.11.1994, InfAuslR 1995, 197). Es ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf die Erteilung einer Duldung hätte. Denn es ist weder, wie bereits ausgeführt, substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum die Abschiebung der Antragstellerin nach Marokko tatsächlich oder rechtlich unmöglich sein sollte (§ 60a Abs. 2 AufenthG. Es ist der Antragstellerin und ihrem Ehemann zumutbar, sich für die Dauer der Durchführung eines Visumverfahrens zu trennen, zumal sie bereits bei der Eheschließung wussten, dass sie die eheliche Lebensgemeinschaft voraussichtlich nicht ununterbrochen im Bundesgebiet würden führen können. 2. Die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung folgt aus § 59 Abs. 1 i. V. m. §§ 58 Abs. 1, 50 Abs. 1 AufenthG, da die Antragstellerin die für sie erforderliche Aufenthaltserlaubnis nicht besitzt und deren Ablehnung vollziehbar ist. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.