5 E 1993/22

Leitsatz: Offen ist, ob die Behörde für Schule und Berufsbildung zuständig und befugt war, durch Verwaltungsakt eine Testpflicht für grundsätzlich alle Schülerinnen und Schüler in Hamburg zu erlassen.(Rn.7) Das Verfahren wird eingestellt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten zu gleichen Teilen. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller wandte sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die von der Antragsgegnerin durch Verwaltungsakt auferlegte Testpflicht. Grundsätzlich alle weder geimpften noch genesenen Schülerinnen und Schülern mussten sich nach dem von der Behörde für Schule und Berufsbildung der Antragsgegnerin erlassenen Muster-Corona-Hygieneplan für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg, zuletzt in der 30. überarbeiteten Fassung, gültig ab 5. Mai 2022, regelmäßig testen lasten. Diese Testpflicht entfiel mit der 31. überarbeiteten Fassung, gültig ab 16. Mai 2022. II. Die Entscheidung nach Erledigung des Rechtsstreits trifft nach § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer 5 des Verwaltungsgerichts Hamburg. III. Das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ist analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, da die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt haben. IV. Über die Kosten ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden und dabei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Die Kosten werden entsprechend § 155 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO verhältnismäßig geteilt. Im Zeitpunkt der Erledigung hing der Ausgang des Verfahrens von der nach dem Sach- und Streitstand noch nicht beantworteten Frage ab, ob die Testpflicht nach dem Muster-Corona-Hygieneplan für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg, 30. überarbeitete Fassung, gültig ab 5. Mai 2022, rechtmäßig war. Einerseits traf die Kammer 5 des Verwaltungsgerichts Hamburg in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes eine Entscheidung bislang nur gegen die Testpflicht von geimpften und genesenen Schülerinnen und Schülern nach dem Muster-Corona-Hygieneplan für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg, 28. überarbeitete Fassung, gültig ab 4. April 2022. Die Kammer führte aus, dass die Testpflicht zumindest gegenüber geimpften (und genesenen) Schülerinnen und Schülern ermessensfehlerhaft gewesen sein dürfte (VG Hamburg, Beschl. v. 27.4.2022, 5 E 1707/22, juris Rn. 54). Andererseits stand - wie zuletzt in der in einer im Parallelverfahren ergangenen Erstverfügung aufgezeigt - darüber hinaus in Frage, ob die Behörde für Schule und Berufsbildung überhaupt zuständig und befugt war, durch Verwaltungsakt eine Testpflicht zu erlassen. Bereits die behördliche Zuständigkeit der Behörde für Schule und Berufsbildung blieb zweifelhaft. Nach Art. 57 Satz 1 und 2 der Hamburgischen Verfassung (v. 6.6.1952,HmbBL I 100-a, zuletzt geändert durch Ges. v. 3.11.2020, HmbGVBl. S. 559) regelt das Gesetz Gliederung und Aufbau der Verwaltung, grenzt aber der Senat die einzelnen Verwaltungszweige gegeneinander ab. In Übereinstimmung damit errichtet das Gesetz über Verwaltungsbehörden (v. 30.7.1952, HmbBL I 2000-a zuletzt geändert durch Ges. v. 3.11.2020, HmbGVBl. S. 559 - VerwBehG) als Fachbehörden durch § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 die Behörde für Schule und Berufsbildung und durch § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 die Behörde für Arbeit, Gesundheit, Soziales, Familie und Integration, überlässt aber in § 4 Abs. 2 Satz 2 die Bestimmung der Zuständigkeit der Fachbehörden dem Senat. Die Anordnung über die Zuständigkeit für das Schulwesen (v. 23.6.1999, AmtlAnz. S. 1769, zuletzt geändert durch AnO v. 6.10.2020, AmtlAnz. S. 2089, 2099) gab für eine Zuständigkeit der Behörde für Schule und Berufsbildung nichts her. Denn die durch einen Muster-Corona-Hygieneplan auferlegte Testpflicht suchte sich als Eingriff in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 GG herzuleitende Recht auf schulische Bildung (VG Hamburg, Beschl. v. 27.4.2022, a.a.O., Rn. 40 f.) nicht auf das Hamburgische Schulgesetz (v. 16.4.1997, HmbGVBl. S. 97, zuletzt geändert durch Ges. v. 11.5.2021, HmbGVBl. S. 322 - HmbSG) zu stützen, sondern auf die Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (v. 31.3.2022, HmbGVBl. S. 197, zuletzt geändert durch VO v. 4.5.2022, HmbGVBl. S. 285 - HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) und damit letztlich auf das Infektionsschutzgesetz (v. 20.7.2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Ges. v. 18.3.2022, BGBl. I S. 473 - IfSG). Die vom Senat getroffene Anordnung über Zuständigkeiten im Infektionsschutzrecht (v. 27.3.2001, AmtlAnz. S. 1113, zuletzt geändert durch AnO v. 8.3.2022, AmtlAnz. S. 377) weist der Behörde für Schule und Berufsbildung unmittelbar keine Zuständigkeit zur Durchführung des Infektionsschutzgesetzes und der darauf gestützten Rechtsverordnungen zu. Zweifelhaft ist, ob die Öffnungsklausel in Abschn. I Abs. 2 a.E. dieser Zuständigkeitsanordnung - „soweit dort... nichts anderes bestimmt ist“ - mit den Vorgaben aus Verfassung und Gesetz im Einklang steht, dass der Senat die zuständige Behörde bestimmt. Zweifelhaft ist weiter, ob § 8 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO eine Zuständigkeit der Behörde für Schule und Berufsbildung überhaupt zu begründen sucht oder nicht eine andernorts begründete Zuständigkeit voraussetzt - da dort auf die „für Schule zuständige Behörde“ Bezug genommen wird. Die Befugnis durch Verwaltungsakt eine Testpflicht aufzuerlegen ist ebenso offen. Angesichts der Relevanz für die Ausübung des nunmehr vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Grundrechts auf schulische Bildung sowie angesichts der Neufassung von § 28a Abs. 7 und 8 IfSG steht in Frage, ob eine Regelung statt durch eine Rechtsverordnung durch Verwaltungsakt überhaupt noch angängig ist (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 27.4.2022, 5 E 1707/22, juris Rn. 67). Zumindest im Sinne eines möglichst rechtssicheren Weges wäre es an der Antragsgegnerin zu erwägen, zukünftig etwaig die Schule betreffende infektionsschutzrechtliche Bestimmungen in eine Vollregelung in der einschlägigen Rechtsverordnung zu überführen. V. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG und lehnt sich an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit an.