5 Bs 209/21

Leitsatz: Hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen eine Verfügung zur Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids wiederhergestellt, kommt im Beschwerdeverfahren die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts und die Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auch für die Zeit bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids im Hinblick auf eine mangelnde fachliche Leistung des Antragstellers in formell-rechtlicher Hinsicht nicht in Betracht, wenn die Antragsgegnerin insoweit bisher weder den Antragsteller noch die Schwerbehindertenvertretung angehört und auch die Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt hat.(Rn.16) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. August 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und das Verfahren erster Instanz wird – insoweit unter Änderung des Beschlusses vom 3. August 2021 – auf 9.561,99 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Der Antragsteller wurde am 1. Februar 2014 als Polizeimeisteranwärter in das Beamtenverhältnis auf Widerruf und am 1. August 2016 als Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7) in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Er war ab dem 1. August 2016 als Mitarbeiter in der Einsatzhundertschaft, ab dem 1. August 2017 als Mitarbeiter im Reviervollzug am Polizeikommissariat .. und – nach einer krankheitsbedingten Fehlzeit vom 11. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2018 und einer Wiedereingliederungsmaßnahme bei der Dienststelle …. ab dem 2. Januar 2019 – ab dem 15. April 2019 als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im ……… der Polizei Hamburg im Sachgebiet ….. tätig. Der Antragsteller fehlte krankheitsbedingt an 68 Tagen im Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 2016, 191 Tagen im Jahr 2017, 352 Tagen im Jahr 2018, 75 Tagen im Jahr 2019 und 69 Tagen im Jahr 2020. Bereits am 24. Oktober 2016 hatte der Antragsteller seinem Vorgesetzten mitgeteilt, dass er ein Alkoholproblem habe. Ab dem 8. März 2018 ist für ihn aufgrund seines Abhängigkeitsleidens ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Die Antragsgegnerin ließ den Antragsteller mehrfach durch den Personalärztlichen Dienst untersuchen, verlängerte seine Probezeit nach Durchführung einer Fallkonferenz am 25. Juli 2019 bis zum 31. Juli 2020 und entschied am 18. September 2019 nach Mitteilung eines alkoholbedingten Rückfalls, das Entlassungsverfahren zu betreiben. Zur beabsichtigten Entlassung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung hörte sie den Antragsteller mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 und – nach nochmaliger Untersuchung durch den Personalärztlichen Dienst – 29. Juni 2020 an. Die Schwerbehindertenvertretung erhielt von dem Sachverhalt Kenntnis und nahm mit Schreiben vom 16. Juni 2020 Stellung. Die Antragsgegnerin schilderte dem Personalrat den Vorgang mit Schreiben vom 12. August 2020, äußerte die Einschätzung der gesundheitlichen Nichteignung des Antragstellers und bat um Zustimmung zu seiner Entlassung, die der Personalrat am 25. August 2020 erteilte. Mit Entlassungsverfügung (Senatsbeschluss im Verfügungswege) vom 28. April 2021, den damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 11. Mai 2021, entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Ablauf des 30. Juni 2021 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit dürfe nur berufen werden, wer sich zuvor in der Probezeit bewährt habe. Diese Voraussetzungen lägen hinsichtlich der fachlichen Leistungen und der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers nicht vor. Der Antragsteller hat am 17. Mai 2021 beim Verwaltungsgericht Hamburg um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entlassungsverfügung nachgesucht und mit Schreiben vom 7. Juni 2021 Widerspruch gegen diese eingelegt. Mit Beschluss vom 3. August 2021 hat das Verwaltungsgericht unter Ablehnung des darüberhinausgehenden Antrags die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids wiederhergestellt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Entlassungsverfügung sei formell rechtmäßig. Die notwendige Zustimmung des Personalrats sei erteilt worden, die notwendige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung habe stattgefunden. Die auf der Grundlage von § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG ergangene Entlassungsverfügung begegne allerdings materiell-rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich einer fehlenden Bewährung mangels gesundheitlicher Eignung würden die eingeholten Gutachten des Personalärztlichen Dienstes den zu stellenden Anforderungen nicht gerecht. Zudem habe die Antragsgegnerin nicht gemäß § 26 Abs. 2 i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG geprüft, ob eine andere Verwendung des Antragstellers möglich sei. Die Entlassung des Antragstellers könne (bisher) auch nicht auf eine mangelnde fachliche Bewährung gestützt werden. Die Entlassungsentscheidung müsse insoweit auf eine – nicht notwendig in Form einer Beurteilung ergehende – Bewertung der fachlichen Leistung gestützt werden. An einer hinreichenden Bewertungsgrundlage fehle es bisher. Inhaltlich spreche aufgrund der Vermerke vom 8. Februar 2017, 28. Juni 2017 und 3. August 2017 sowie dem Anleitungsprotokoll vom 31. Mai 2017 zwar vieles dafür, dass sich der Antragsteller zu diesen Zeitpunkten fachlich nicht bewährt habe. Weitere Bewertungen der fachlichen Leistung, die auf fehlende fachliche Bewährung schließen ließen, seien aber nicht erkennbar. Für den Zeitraum von Ende 2017 bis zum Ende der Probezeit am 31. Juli 2020 ließen sich mit Ausnahme einer Stellungnahme der Sachgebietsleiterin …….. bezüglich der ab dem 15. April 2019 im ……….. wahrgenommenen Tätigkeit, die die Feststellung fehlender Bewährung nicht ohne weiteres zu stützen vermöge, keine Bewertungen der fachlichen Leistung des Antragstellers finden. Gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Entlassungsverfügung bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids wendet sich die Antragsgegnerin mit der am 17. August 2021 erhobenen und am 1. September 2021 begründeten Beschwerde. Sie führt aus, mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt werden sollten die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, dass die Entlassung des Antragstellers aus gesundheitlichen Gründen u. a. daran scheitere, dass sich den Gutachten keine hinreichend klaren Ergebnisse entnehmen ließen, die die Bewertung einer gesundheitlichen Nichtbewährung stützen könnten. Die Beschwerde richte sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die fachliche Bewährung bisher nicht verneint werden könne. Die Tätigkeit des Antragstellers als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im ……….. sei für die Feststellung der fachlichen Bewährung ohne Belang. Die Bewährung setze nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbLVO voraus, dass der Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Lage sei, die Aufgaben seiner Laufbahn zu erfüllen. Der Antragsteller habe sich in der Probezeit nicht bewährt. Für die Beurteilung seiner Bewährung für den Polizeivollzugsdienst seien nur die gezeigten Leistungen in der Zeit vom 1. August 2016 bis zum 10. Oktober 2017 aussagekräftig. Nach den vorliegenden Vermerken von Ausbildern und Vorgesetzten ergäben sich erhebliche Zweifel an der fachlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst. Vom 11. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2018 sei der Antragsteller durchgehend dienstunfähig erkrankt gewesen. Bereits ab dem 2. Januar 2019 habe für den Antragsteller aufgrund seiner gesundheitlichen Konstitution keine passende Verwendung im Polizeivollzug mehr gefunden werden können. Der Einsatz ab dem 2. Januar 2019 habe keine Tätigkeiten des Polizeivollzugsdienstes beinhaltet. II. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Beschwerde rechtfertigt es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassungsverfügung vom 28. April 2021 auch für die Zeit bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids abzulehnen. Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe erschüttern zwar die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entlassung des Antragstellers könne (bisher) nicht auf eine fehlende fachliche Bewährung des Antragstellers gestützt werden, da es mangels hinreichender Bewertung der fachlichen Leistung des Antragstellers für den Zeitraum von Ende 2017 bis zum Ende der Probezeit am 31. Juli 2020 an einer hinreichenden Bewertungsgrundlage fehle (hierzu 1.). Der Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts und der Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Entlassungsverfügung auch für die Zeit bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids im Hinblick auf eine mangelnde fachliche Leistung des Antragstellers steht jedoch entgegen, dass die Antragsgegnerin insoweit bisher weder den Antragsteller noch die Schwerbehindertenvertretung angehört und auch die Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt hat (hierzu 2.). 1. Das Beschwerdevorbringen erschüttert die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entlassung des Antragstellers könne (bisher) nicht auf eine fehlende fachliche Bewährung gestützt werden, da es mangels hinreichender Bewertung der fachlichen Leistung des Antragstellers für den Zeitraum von Ende 2017 bis zum Ende der Probezeit am 31. Juli 2020 an einer hinreichenden Bewertungsgrundlage fehle. Der gegen diese Annahme gerichtete Vortrag der Antragsgegnerin, für die Beurteilung der Bewährung des Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst seien nur die gezeigten Leistungen in der Zeit vom 1. August 2016 bis zum 10. Oktober 2017 aussagekräftig, da der Antragsteller vom 11. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2018 durchgehend dienstunfähig erkrankt gewesen sei und für ihn ab bereits ab dem 2. Januar 2019 aufgrund seiner gesundheitlichen Konstitution keine passende Verwendung im Polizeivollzug mehr habe gefunden werden können, greift durch. Insbesondere ist die nach der Wiedereingliederung seit dem 15. April 2019 ausgeübte Tätigkeit des Antragstellers als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im ……..der Polizei Hamburg im Sachgebiet …… nicht geeignet zu erweisen, dass er in der Lage ist, die Aufgaben der Einheitslaufbahn der Fachrichtung Polizei (s. §§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2, 106 Abs. 3 Satz 1 HmbBG; Verordnung über die Laufbahn der Fachrichtung Polizei vom 9. November 2010, HmbGVBl. S. 585, HmbLVO-Pol) zu erfüllen. Die Tätigkeit als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im Sachgebiet ….. ist nicht der Fachrichtung Polizei, sondern der Fachrichtung Allgemeine Dienste (§§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 10 HmbBG; Verordnung über die Laufbahnen der Fachrichtung Allgemeine Dienste vom 25. Oktober 2011, HmbGVBl. S. 425, HmbLVO-AllgD) zuzuordnen. Dies ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Stellenbeschreibung. Danach sind für die Tätigkeit als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten die Befähigung für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 1 der Laufbahn Allgemeine Dienste, eine abgeschlossene Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten oder gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich. Aus dieser Beschreibung folgt, dass es für diese Tätigkeit der Befähigung für die Laufbahn Polizei nicht bedarf. Überdies handelt es sich bei den Stellen der …. nach Angaben der Antragsgegnerin ausschließlich um Stellen der allgemeinen Verwaltung, die derzeit von nach der Entgeltgruppe 6 TV-L bezahlten Angestellten besetzt werden. Dies steht im Einklang mit der vorgelegten Stellenausschreibung Nr. ……… Zudem lässt die Tätigkeit als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im Sachgebiet ….. auch in der Sache keine hinreichenden Rückschlüsse darüber zu, dass der Antragsteller dazu in der Lage ist, die Aufgaben der Einheitslaufbahn der Fachrichtung Polizei zu erfüllen. So gehören zu den polizeilichen Vollzugsaufgaben im Zuständigkeitsbereich eines Polizeikommissariats nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Beschreibung (Funktionsnummer ….) der Funkstreifendienst (Bewertung von Sachverhalten in rechtlicher und taktischer Hinsicht, Durchführung von unaufschiebbaren Maßnahmen zur Gefahrenabwehr in originärer und subsidiärer Zuständigkeit sowie zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Durchführung von verkehrspolizeilichen Maßnahmen, Zusammenarbeit, Kontaktaufnahme und Abstimmung mit bzw. Benachrichtigung von anderen Dienststellen, Behörden, Ämtern und sonstigen Institutionen, Präsenz), der Dienst im Polizeikommissariat und ggf. an polizeilichen Außenstellen (Überwachung und Steuerung des Publikumsverkehrs, Unterstützung, Beratung und Auskunftserteilung in polizeilichen Angelegenheiten), die Vorgangsfertigung und die Durchführung von Schwerpunkteinsätzen zur Verkehrsunfall- und Kriminalitätsbekämpfung sowie von Sonder- und Präsenzaufträgen in Uniform oder Zivil. Gegenüber diesem vielfältigen Aufgabenspektrum weicht die Tätigkeit als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten im Sachgebiet …. erheblich ab, da diese sich darauf beschränkt, Verkehrsunfalldaten zu erfassen und Auskünfte zu Verkehrsunfällen zu erteilen. Die besonderen Anforderungen der polizeilichen Vollzugsaufgaben im Zuständigkeitsbereich eines Polizeikommissariats in Gestalt des Urteilsvermögens/der Problemlösefähigkeit, des Entscheidungsverhaltens, der Belastbarkeit, der fachlichen Kenntnisse und des Konfliktverhaltens bestehen bei der verwaltenden Tätigkeit als 2. Sachbearbeiter Verkehrsunfalldaten nicht in vergleichbarer Weise. Ob die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin dazu, dass die Verlängerung der Probezeit um ein weiteres Jahr zu Recht abgelehnt worden sei, da aufgrund der gravierenden Wissenslücken und Leistungsdefizite, die während der zuletzt im Jahr 2017 ausgeübten relevanten Tätigkeiten festgestellt worden seien, nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass der Antragsteller – selbst im Falle einer gesundheitlichen Stabilisierung – innerhalb eines Jahres allen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes entsprechen könnte, einer rechtlichen Überprüfung standhalten können, braucht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entschieden zu werden. 2. Allerdings steht der Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts und der Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Entlassungsverfügung auch für die Zeit bis einen Monat nach Erlass eines Widerspruchsbescheids im Hinblick auf eine mangelnde fachliche Leistung des Antragstellers in formell-rechtlicher Hinsicht entgegen, dass die Antragsgegnerin insoweit bisher weder den Antragsteller (hierzu a)) noch die Schwerbehindertenvertretung angehört (hierzu b)) und auch die Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt hat (hierzu c)). a) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem nach § 28 Abs. 1 HmbVwVfG Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Gegenstand der Anhörung ist nicht die verwaltungstechnische Entlassungsverfügung, sondern der dieser zugrundeliegende Sachverhalt (BVerwG, Urt. v. 31.5.1990, 2 C 35/88, juris Rn. 16 m.w.N.; zur Möglichkeit der Nachholung im Widerspruchsverfahren s. BVerwG, Beschl. v. 12.7.1989, 2 B 76/89, juris Rn. 5). Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller zwar mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 und 29. Juni 2020 zur beabsichtigten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe angehört, dabei aber – wie im gesamten Entlassungsverfahren – nur auf den Entlassungsgrund einer fehlenden gesundheitlichen Eignung abgestellt. Zum davon verschiedenen Entlassungsgrund fehlender fachlicher Leistung hat die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht angehört. b) Der Arbeitgeber hat zudem nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Die Unterrichtung hat die Schwerbehindertenvertretung in die Lage zu versetzen, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken. Im Falle einer beabsichtigten Entlassung hat der Arbeitgeber insbesondere die Entlassungsgründe mitzuteilen (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2018, 2 AZR 378/18, juris Rn. 21; Vossen, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, § 178 SGB IX Rn. 1, § 168 SGB IX Rn. 29f; Pahlen, in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Auflage 2020, § 178 SGB IX Rn. 11i). Hier hat die Antragsgegnerin auch die Schwerbehindertenvertretung bisher nur zum Entlassungsgrund einer fehlenden gesundheitlichen Eignung, nicht aber zum Entlassungsgrund fehlender fachlicher Leistung angehört. c) Nach § 88 Abs. 1 Nr. 13 HmbPersVG hat der Personalrat im Falle der fristgemäßen Entlassung eines Beamten auf Probe – nach § 88 Abs. 3 Satz 4 HmbPersVG auf dessen Antrag – mitzubestimmen, wenn dieser die Entlassung nicht selbst beantragt hat. Die Dienststelle unterrichtet den Personalrat nach § 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG von der beabsichtigten Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen und beantragt seine Zustimmung; der Antrag ist zu begründen. Erforderlich ist, dass der Personalrat seine Entscheidung in Kenntnis des wesentlichen Sachverhalts und der geltend gemachten Entlassungsgründe ausübt (BVerwG, Beschl. v. 9.7.1986, 2 CB 5/85, juris Rn. 8; Urt. v. 12.10.1989, 2 C 22/87, juris Rn. 24; zur Nachholung im Widerspruchsverfahren s. BVerwG, Urt. v. 24.11.1983, 2 C 9/82, juris Rn. 14; Urt. v. 24.9.1992, 2 C 6/92, juris Rn. 33). Im vorliegenden Entlassungsverfahren hat der Personalrat seine Zustimmung zur beabsichtigten Entlassung des Antragstellers erteilt, nachdem die Antragsgegnerin dem Personalrat mit Schreiben vom 12. August 2020 den Sachverhalt geschildert hatte. Auch in diesem Schreiben äußerte die Antragsgegnerin die Einschätzung der gesundheitlichen Nichteignung des Antragstellers, thematisierte aber nicht dessen fehlende fachliche Leistung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert das Beschwerdegericht den sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG ergebenden Streitwert des Hauptsacheverfahrens in Höhe der Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden berücksichtigungsfähigen Bezüge. Ausgehend von den Beträgen des Endgrundgehalts (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 25.11.2016, 5 Bf 67/15.Z, n. v., S. 13 BA; Beschl. v. 10.6.2014, 1 Bs 11/14, n. v., S. 10 BA; Beschl. v. 10.6.2014, 1 So 45/14, juris Rn. 8) im Statusamt A 7 in Höhe von 3.165,22 Euro (Anlage VI zum HmbBesG) und der allgemeinen Stellenzulage nach § 48 Nr. 1 lit. a HmbBesG in Höhe von 22,11 Euro (Anlage IX zum HmbBesG) beträgt der Streitwert nach diesen Vorgaben hier 9.561,99 Euro.