1 UE 842/85

Die zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage in dem angefochtenen Gerichtsbescheid im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Rechtsstreit ist, was der Beklagte in der ersten Instanz zutreffend angezeigt hatte, tatsächlich in der Hauptsache erledigt. Erklärt in einem solchen Falle allein der Beklagte die Hauptsache für erledigt, widerspricht aber der Kläger und stellt einen Sachantrag, was in erster Instanz geschehen ist, so weist das Gericht die Klage mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig ab (vgl. hierzu Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Aufl. 1988, § 107 Rdnr. 23 m.w.N. und Kopp, VwGO, 7. Aufl. 1986, § 161 Rdnr. 26). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, daß sich der Rechtsstreit durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand in der Hauptsache erledigt hat. Fraglich könnte allerdings sein, ob die Erledigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten ist. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteile vom 27.2.1985 --I OE 58/80 --, ZBR 1985, 258 = DÖD 1985, 258 = Hess.VGRspr. 1986, 9,bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 25.8.1988 --2 C 28.85 --, und vom 15.6.1983 -- I OE 71/82 -- n.V. -- jeweils m.w.N. -- erledigt sich die Klage eines Beamten gegen die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens auf einen Mitbewerber in der Hauptsache, wenn dieser auf dem betreffenden Dienstposten befördert wird. Da eine solche Beförderung beamtenrechtlich nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden kann (vgl. §§ 6, 9, 14, 15 Abs.2, 16 Abs. 1 HBG) und deshalb der ausgeschriebene Dienstposten nicht mehr frei ist, kommt eine neue Auswahlentscheidung über die Besetzung des von dem Mitbewerber begehrten Dienstpostens nicht mehr in Betracht. Stellt man -- wie ausgeführt -- auf die Möglichkeit ab, die beamtenrechtliche Entscheidung rückgängig zu machen, so unterliegt die Ernennung eines Beamten auf Probe denselben Beschränkungen, so daß sich die Hauptsache im vorliegenden Rechtsstreit bereits mit der Ernennung des Verwaltungsangestellten zum Regierungsoberrat z.A. am 1.4.1981 erledigt haben könnte. Diese Frage kann hier jedoch ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob die Übernahme eines Verwaltungsangestellten in ein Beamtenverhältnis auf Probe auf einem höherwertigen Dienstposten (BAT I b/A 14 BBesO) jedenfalls dann ein erledigendes Ereignis darstellt, wenn eine Beförderung des Mitbewerbers nach der Übertragung des Dienstpostens nicht mehr erforderlich gewesen wäre. Für den Fall einer -- echten -- Beförderungssituation wird nach der herrschenden Rechtsprechung (Senatsurteil vom 27.2.1985 a.a.O. und BVerwG, Urteil vom 25.8.1988 -- 2 C 62.85 -- sowie Beschluß vom 20.12.1988 -- 2 B 69.88 --, Dokumentarische Berichte 1989, 71 -- jeweils m.w.N. --), mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle ein durch Ausschreibung eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren beendet. Der Verwaltungsakt, mit dem die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden wird, "erledigt" sich. Damit ist nach der zitierten Rechtsprechung nicht gemeint, daß kein den bei der Auswahlentscheidung abgelehnten Bewerber belastender Verwaltungsakt mehr vorliegt, sondern daß wegen der bereits vollzogenen Ernennung des anderen seiner Bewerbung nicht mehr entsprochen werden kann. Bezogen auf den Fall des Klägers heißt das, daß jedenfalls im Zeitpunkt der Ernennung des (ehemaligen) Verwaltungsangestellten zum Beamten auf Lebenszeit mangels verfügbarer Stelle für eine seiner Bewerbung entsprechende Entscheidung kein Raum mehr war. Der Beklagte durfte nunmehr aufgrund der Ausschreibung das darin genannte statusrechtliche Amt mit der diesem zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten des Referenten nicht noch einmal -- an den Kläger -- vergeben. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Gerichtsbescheid davon ausgegangen, daß Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht die Bestellung des Verwaltungsangestellten zum Referenten gewesen ist, eine entsprechende Klage hätte auch der erkennende Senat letztlich mangels Klagebefugnis als unzulässig abgewiesen, weil er die sog. Konkurrentenklage des übergangenen Bewerbers nicht anerkennt (so Senatsurteil vom 27.2.1985, a.a.O.). Indessen ist -- entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts -- eigentlich nicht nur der den Widerspruch des Klägers als unzulässig zurückweisende Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27.5.1980 Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. vor allem Urteil vom 25.8.1988 -- 2 C 62.85 --) ist die Mitteilung an einen Bewerber, daß ein anderer Bewerber für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt und er deshalb nicht berücksichtigt worden sei, ein ihn belastender Verwaltungsakt. Die den Kläger betreffende Mitteilung vom 1.2.1980 über die anderweitige Besetzung der Stelle, die er nach seinen Angaben am 6.2.1980 erhalten hat, ist demnach nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27.5.1980 erhalten hat, Gegenstand der Anfechtungsklage. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses kann -- wie dargelegt -- über sie jedoch nicht mehr entschieden werden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Gerichtsbescheid auch ergänzend darauf hingewiesen, daß das Begehren des Klägers selbst im Falle eines Überganges auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen, da der Kläger kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Entscheidung geltend machen kann. Der Senat hat deshalb auch davon abgesehen, im Rahmen des § 86 Abs. 3 VwGO auf die Möglichkeit eines entsprechenden Antrages hinzuweisen. Der Kläger hat nämlich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht dargetan, es ergibt sich auch nicht aus sonstigen Gründen. Soweit er in seinem Berufungsvorbringen -- offensichtlich durch die entsprechenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Gerichtsbescheid bedingt -- dargelegt hat, daß es für ihn "selbstverständlich" sei, "Wiedergutmachungs- und Schadensersatzansprüche" geltend zu machen, ist darauf hinzuweisen, daß der Kläger durch die Vergabe der Referentenstelle an den Verwaltungsangestellten überhaupt keinen -- materiellen -- Schaden erlitten hat, weil die Übertragung der genannten Stelle auf ihn, den Kläger, nicht mit einer Beförderung verbunden gewesen wäre. Abgesehen davon könnte der Beklagte einem Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten, da der Kläger bereits am 6. Februar 1983 von der anderweitigen Vergabe des Dienstpostens erfahren hatte (vgl. § 852 Abs. 1 BGB). Da der Kläger in dem Verhalten des Beklagten bei der Besetzung der umstrittenen Referentenstelle vor allem eine Fürsorgepflichtverletzung ihm gegenüber erblickt, ist zudem darauf hinzuweisen, daß es insoweit einer Feststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für einen künftigen Schadensersatzprozeß nicht bedarf, weil die Frage der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Dienstherrn bei der Vergabe des Referentendienstpostens in jenem Prozeß durch das Verwaltungsgericht selbständig geprüft werden müßte (so Senatsurteil vom 27.2.1985, a.a.O. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 17.12.1981, BayVBl. 1982, 348). Das Vorliegen eines sog. Wiedergutmachungsinteresses bzw. einer Wiederholungsgefahr, die ein Feststellungsinteresse des Klägers im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen könnten, hat das Verwaltungsgericht aus zutreffenden Erwägungen verneint. Nach allem war die Berufung des Klägers ... zurückzuweisen, weil sein Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Der Kläger, der sich seit dem 1.3.1983 im Ruhestand befindet, hatte sich am 16.11.1979 um eine beim Hessischen Minister des Innern ausgeschriebene Referentenstelle für Haushaltsangelegenheiten und Statistik (Vergütungsgruppe I b BAT/ Besoldungsgruppe A 14 BBesG) beworben. Seit dem 1.4.1977 war er als Hilfsreferent in diesem Referat tätig, ab 1.4.1978 als Regierungsoberrat. Die ausgeschriebene Stelle wurde mit Wirkung vom 1.4.1980 einem Verwaltungsangestellten übertragen; dieser wurde ab 1.4.1981 zum Regierungsoberrat z.A. ernannt. Nachdem das Verwaltungsgericht Wiesbaden einen Antrag des Klägers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zwecks Freihaltens der Stelle durch Beschluß vom 8.5.1980 -- VII/V (I/1) G 127/80 -- abgelehnt hatte, erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 13.5.1980 Widerspruch gegen die "Übernahme" des Verwaltungsangestellten auf die Referentenstelle. Der Hessische Minister des Innern wies ihn mit Bescheid vom 27.05.1980 als unzulässig zurück. Mit Schriftsatz vom 2.6.1980, der am 3.6.1980 bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden eingegangen ist, hat der Kläger Klage erhoben und vorgetragen, der Verwaltungsangestellte sei nach ausschließlich politischen Gesichtspunkten ausgewählt worden; darin sehe er einen Ermessensmißbrauch, eine Verletzung der Fürsorgepflicht ihm gegenüber und einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, da in gleichgelagerten Fällen anders entschieden worden sei. Die getroffene Auswahl bedeute für ihn, den Kläger, die Nichtbestellung zum Referenten; dies sei als Verwaltungsakt zu sehen. An seinem Interesse für eine Entscheidung darüber, ob das seinerzeitige Handeln des Hessischen Ministers des Innern rechtens gewesen sei, habe sich durch seinen Eintritt in den Ruhestand nichts geändert. Der Kläger hat beantragt, den Widerspruchsbescheid des Hessischen Ministers des Innern vom 27.5.1980 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne die Bestellung des Verwaltungsangestellten zum Referenten nicht anfechten, weil es sich dabei -- im Verhältnis zum Kläger -- nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt habe. Im übrigen habe sich der Rechtsstreit durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand in der Hauptsache erledigt. Auch seien die Behauptungen des Klägers hinsichtlich des politischen Charakters der getroffenen Entscheidung nicht zutreffend. Nach entsprechender Anhörung der Beteiligten hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden die Klage durch Gerichtsbescheid vom 2.4.1985 -- VIII/V E 540/80 -- als unzulässig abgewiesen, da dem Kläger das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Hauptsache habe sich durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand erledigt. Zwar sei Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht die Bestellung des Verwaltungsangestellten zum Referenten, sondern lediglich der den Widerspruch des Klägers als unzulässig zurückweisende Widerspruchsbescheid vom 27.5.1980. Dieser könne alleiniger Klagegegenstand sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthalte (§ 79 Abs. 2 VwGO). Das Rechtsschutzinteresse des Klägers sei jedoch entfallen, da kein Rechtsschutzbedürfnis mehr an einer erneuten Entscheidung der Widerspruchsbehörde über die Bestellung des Verwaltungsangestellten statt des Klägers zum Referenten nach der Versetzung des Klägers in den Ruhestand ersichtlich sei. Das Verwaltungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, das Begehren des Klägers sei auch bei Änderung in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) nicht zulässig, da der Kläger kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides geltend machen könne. Der Kläger habe weder behauptet, noch sei sonst ersichtlich, daß er einen Schadensersatzanspruch geltend machen möchte; auch bestehe keine Wiederholungsgefahr. Eine entsprechende Feststellung sei auch nicht zur Genugtuung oder Rehabilitierung des Klägers erforderlich. Mit dem angegriffenen Widerspruchsbescheid sei seine Eignung für den von ihm begehrten Dienstposten in keiner Weise in Abrede gestellt worden, er sei vielmehr lediglich mit der aus der Sicht des Beklagten gegebenen Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs begründet worden. Gegen diesen ihm am 23.4.1985 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger mit Schriftsatz vom 5.5.1985, bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangen am 6.5.1985, Berufung eingelegt und ausgeführt, es sei nicht rechtens gewesen, daß er seinerzeit nicht zum Referenten bestellt worden sei. Dieses Unrecht müsse aus der Welt, mit seinem Eintritt in den Ruhestand habe das nichts tun. Selbstverständlich werde er Wiedergutmachungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen. Die Vergabe der Stelle sei eine beschlossene Sache, die Ausschreibung lediglich eine Farce gewesen. Die Auswahlentscheidung sei allein unter parteipolitischen Gesichtspunkten getroffen worden. Der Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil aufzuheben und nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen den angefochtenen Gerichtsbescheid. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt, der Kläger mit Schriftsatz vom 19.5.1985 und der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.6.1985. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die Akte des Verwaltungsgerichts Wiesbaden -- VIII/V (I/1) G 127/80 -- Bezug genommen, die Gegenstand der Senatsberatung waren.