1 UE 903/84

Die nach §§ 124, 125 VwGO zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage in dem angefochtenen Urteil zu Recht abgewiesen; insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nach Art. 2 § 6 des Entlastungsgesetzes Bezug genommen werden. Auch die von dem erkennenden Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen P. hat nicht ergeben, daß der Kläger die Voraussetzungen für die Stellenzulage nach Nr. 8a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B in der ab 1. Januar 1980 geltenden Fassung des Art. 6 Nr. 1 Buchst. d) des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 7. Juli 1980 (BGBl. I S. 851) erfüllt. Ausgehend von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.5.1985 -- 6 C 121.83-, Buchholz 235 § 42 Nr. 9, dem sich der erkennende Senat anschließt, steht die genannte Stellenzulage den Beamten der Bundeswehr und Soldaten nur dann zu, wenn ihre Tätigkeit in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung einen besonders umfangreichen Teil ihrer Gesamtaufgaben ausmacht und daher ihrem Dienstposten bzw. ihrem Aufgabenbereich das Gepräge gibt. Hiervon kann für die Person des Klägers in der maßgeblichen Zeit vom 10.7.1982 bis zum 30.9.1983 nach den überzeugenden Ausführungen des Zeugen P. keine Rede sein. Nach seinen Angaben wurde die Auswertetätigkeit in erster Linie durch den Auswertezug der 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 in F durchgeführt. Diese Tätigkeit wurde von dem Zugführer geleitet, der (nur) in truppendienstlicher Hinsicht dem Kläger unterstand. Die Dienstaufsicht in fachlicher Hinsicht über den Auswertezug oblag nicht dem Kläger, sondern dem Zeugen P. als Leiter der Bataillonsauswertung des Fernmeldebataillons 320 in F. Bei dem Zugführer des Auswertezuges der 3. Kompanie handelte es sich um einen Offizier des militärfachlichen Dienstes mit EloKa-Ausbildung und besonderer Erfahrung auf diesem Gebiet; der Kläger verfügte über diese besondere Ausbildung nicht. Er war seinerzeit auch nicht als Angehöriger der Elektronischen Kampfführung zur 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 versetzt worden und verfügte auch über keine einschlägigen Erfahrungen auf diesem Gebiet. Wie der Zeuge P. weiter auf Grund der Dienstpostenbeschreibung des Fernmeldebataillons 320 für den Dienstposten EloKa-Offz und KpChef vom 1.10.1981 glaubhaft darlegte, war der Kläger vorwiegend auf dem Gebiet des Fernmeldeverbindungsdienstes eingesetzt und durch diese Tätigkeit stark gebunden, so daß er keine Zeit hatte, sich nebenbei Grund- und Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Nachrichtengewinnung anzueignen sowie sich intensiv mit EloKa-Aufgaben zu beschäftigen. Insgesamt hat der Zeuge P. die Unterstützung, die er von dem Kläger erhalten hat, während dieser Kompaniechef der 3. Kompanie gewesen ist, auf dem Gebiet der Nachrichtengewinnung als "minimal" bezeichnet. Bei allen Nachfolgern des Klägers hat es sich um Angehörige der Elektronischen Kampfführung gehandelt, die auf diesem Gebiet besonders ausgebildet gewesen sind und eine passende Vorverwendung gehabt haben, d.h. sie sind vorher Gruppenführer und Zugführer bei der Elektronischen Kampfführung gewesen. Mit der Erfassung von Funkverkehren war nicht die Kompanie des Klägers, sondern eine andere Kompanie des Bataillons betraut. Der Zeuge machte auf den Senat einen überzeugenden Eindruck, so daß an dem Wahrheitsgehalt seiner Aussagen keinerlei Zweifel bestehen. Er erwies sich als ein fachlich versierter Offizier, der es verstanden hat, zu dem Beweisthema klare Aussagen zu machen, die angesprochenen Sachverhalte zu erläutern und auf die Fragen des Senats eindeutige Antworten zu geben. Seine Bekundungen sind auch glaubhaft, zumal sie von dem Inhalt der erwähnten Dienstpostenbeschreibung gedeckt sind. Soweit darin Fernmelde- und Elektronische Aufklärungsauswertungsaufgaben und --tätigkeiten angesprochen sind, haben sie auch nach Auffassung des erkennenden Senats allenfalls 20 bis 25 % der Verrichtungen des Klägers auf dem genannten Dienstposten ausgemacht. Das ergibt sich daraus, daß unter der laufenden Nr. 1 die mit 45 % der Aufgaben/Tätigkeit angegeben ist, sich lediglich der letzte Spiegelstrich von insgesamt vier auf Elektronische Kampfführung bezieht ("betreibt FmEloAufkl-Auswertung und stellt her und hält FmVerbindungen des FmBtl EloKa K"). In der nächsten laufenden Nr. 2, die mit 20 % der Aufgaben/Tätigkeit des Dienstpostens angegeben ist, wird unter drei Spiegelstrichen von ebenfalls vier die Elektronische Kampfführung angesprochen ("richtet ein und betreibt die FmEloAufkl-Auswertezentrale" und "ist für die Erfüllung des Ständigen Aufklärungsauftrags der Kompanie verantwortlich und unterstützt den FmStOffz EloKa --Btl--" sowie "nimmt entgegen, bewertet und setzt um Lageorientierung und Fm-Aufklärungsergebnisse"). Diese Aufgaben sind zudem mehr von fernmeldetechnischen Verrichtungen als von reiner Auswertetätigkeit geprägt. Auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann der Kläger sich nicht berufen. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge P. eindeutig klargestellt, daß die Nachfolger des Klägers auf dessen früherem Dienstposten als Offiziere der Elektronischen Kampfführung die Voraussetzungen für die Stellenzulage erfüllt haben. Sollten Kompaniechefs anderer Fernmeldebataillone, die vergleichbare Dienstposten innehaben, die Stellenzulage erhalten, ohne daß sie in ihrer Person die Voraussetzungen hierfür erfüllten, so könnte sich der Kläger hierauf ebenfalls nicht berufen, weil es eine Gleichbehandlung "im Unrecht" nicht gibt; rechtlich würde diesen Offizieren die Stellenzulage nicht zustehen. Nach allem konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben. Der Kläger war vom 1.10.1981 bis 30.9.1983 als Hauptmann der Bundeswehr Kompaniechef der 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 in F. Das Bataillon bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 22.9.1981 die Zulage für Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in der Fassung des Art. 6 Nr. 1 d) des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 7.7.1980 (BGBl. I S. 851) mit Wirkung vom 1.10.1981, weil er in seiner Verwendung als "EloKa-Offz und KpChef" die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage erfülle. Mit Bescheid vom 11.2.1982 entzog das Bataillon dem Kläger die Zulage für die Zeit vom 5.4. bis 9.7.1982 wegen Teilnahme an einem Fortbildungslehrgang. Am 28.6.1982 bewilligte das Bataillon erneut die Zulage mit Wirkung vom 10.7.1982. Dem Bescheid war die Bemerkung beigefügt: "Die Zulage wird unter ausdrücklichem Vorbehalt der Rückforderung gewährt bis die neue Rechtsgrundlage eindeutig geklärt ist." Mit Bescheid vom 4.8.1982 entzog das Bataillon dem Kläger die Zulage mit Wirkung vom 10.7.1982. Zur Begründung wurden Erlasse des Bundesministers der Verteidigung vom 30.3. und 16.7.1982 angeführt, die den zulageberechtigten Personenkreis im Rahmen der genannten Vorschrift abgrenzten. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Klägers vom 13.8.1982 wies der Kommandeur des Fernmeldekommandos 3 mit Beschwerdebescheid vom 23.9.1982 zurück, weil die Dienstpostenbeschreibung des Klägers vom 1.10.1981 in Verbindung mit der Beschreibung der Einzeltätigkeiten vom Februar 1982 eine überwiegende Tätigkeit in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung, wie sie in den Erlassen des Bundesministers der Verteidigung vom 30.3. und 16.7.1982 umschrieben sei, nicht erkennen lasse. Mit Schriftsatz seines ursprünglich Bevollmächtigten vom 21.10.1982, bei dem Verwaltungsgericht in Kassel am 22.10.1982 eingegangen, hat der Kläger Klage erhoben, weil er als Soldat in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde-und Elektronische Aufklärung verwendet werde und ihm deshalb die Zulage zustehe. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid des Fernmeldebataillons 320 vom 4.8.1982 und den Beschwerdebescheid des Fernmeldekommandos 3 vom 23.9.1982 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm ab 10.7.1982 die Zulage für Soldaten in der Nachrichtengewinnung gemäß Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei nur mit etwa 20 % seiner Gesamttätigkeit an dem Arbeitsprozeß der Nachrichtengewinnung beteiligt, er übe die Fachaufsicht über den Fernmeldezug aus, der in der Krypto-Fernschreibstelle des Bataillons für den Meldungsabsatz eingesetzt werde. Soweit der Kläger als Kompaniechef die Fachaufsicht über den Auswertezug ausübe, sei er an dem Prozeß der Nachrichtengewinnung nicht beteiligt, weil für die fachliche Seite der Auswertung der Leiter der Bataillonsauswertung, ein Stabsoffizier der Bataillonsführungsgruppe, zuständig sei. Das Verwaltungsgericht Kassel hat die Klage durch Urteil vom 2.2.1984 -- IV/3 4861/82 -- abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Stellenzulage. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, den Bescheid vom 28.6.1982 rückwirkend zum 10.7.1982 aufzuheben, denn der Kläger habe in der Zeit vom 10.7.1982 bis zum 30.9.1983, dem Tag seines Ausscheidens aus der 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 in F nicht die Voraussetzungen der Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) vom 7.7.1980 (BGBl I S. 851) in Verbindung mit den Erlassen des Bundesministers der Verteidigung vom 30.3.1982 -- VR I 3 -- Az: 19-02-08/16 -- und vom 16.7.1982 -- FüH I 1 -- Az. 19-02-08-- erfüllt. Er sei nicht überwiegend in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung verwendet worden. Aus der Dienstpostenbeschreibung und der Einzeltätigkeitsbeschreibung für den Kläger sei ebenso wie aus dem von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Bericht des Kommandeurs des Fernmeldebataillons 320 an die Wehrbereichsverwaltung IV vom 5.4.1983 zu entnehmen, daß der Auswertezug des Bataillons dem Kläger zwar voll truppendienstlich unterstehe, für die fachliche Seite der Auswertearbeit aber der Leiter der Bataillonsauswertung zuständig sei. Der Anteil an zulagenberechtigender Tätigkeit des Klägers sei keineswegs überwiegend gewesen, er habe regelmäßig nicht mehr als 20 % ausgemacht. Der Entzug der Zulage mit Wirkung vom 10.7.1982 durch Bescheid des Bataillons vom 4.8.1982 sei rechtlich zulässig gewesen, da die Bewilligung der Zulage in dem Bescheid vom 28.6.1982 bereits unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung bis zur eindeutigen Klärung der Rechtsgrundlage erfolgt sei. Gegen dieses am 16.3.1984 zugestellte Urteil hat der Kläger durch Schriftsatz seines früheren Bevollmächtigten vom 19.3.1984, bei dem Verwaltungsgericht in Kassel eingegangen am 21.3.1984, Berufung eingelegt und diese durch seine jetzigen Bevollmächtigten wie folgt begründen lassen: Er habe im maßgeblichen Zeitpunkt die Voraussetzung für die Bewilligung der Stellenzulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B BBesG erfüllt gehabt. Als damaliger Kompaniechef der 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 in F sei er in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung in folgenden Bereichen mit Entscheidungsbefugnis tätig gewesen: -- Formulierung der Aufklärungsziele; er beurteilt dazu und stellt dazu bereit das Personal, Material, Mittel sowie Steuerung und Regelung der Ausbildung und Weiterbildung, der in der Nachrichtengewinnung eingesetzten Soldaten, das kann er nur durch ständige Beurteilung und Wertung der Erkenntnisse aus der FmEloAufkl und ständiger Bereitschaft auch außerhalb der Regeldienstzeit sich durch Dienstaufsicht vor Ort für Nachrichtengewinnung einzusetzen. -- Steuerung und Überwachung der Aufklärungsmittel; durch ständige Beurteilung und Bewertung der einzusetzenden und vorhandenen Mittel; wieder in Zusammenhang mit Personal und Material, Zeit und Ausbildung, durch die Zuständigkeit und Verantwortung durch den ständigen Einsatz und die ständige Einsatzbereitschaft der Aufklärungsmittel. -- Überwachung der Auswerteergebnisse; durch ständige Ausbildung und Weiterbildung durch Dienstaufsicht vor Ort über die Richtigkeit der Auswerteergebnisse, indem er selbst die erfaßten Daten und Meldungen vergleicht, sichtet und überprüft. Er kontrolliert dabei vor Ort die einzelnen Tätigkeiten der Auswerter. -- Weiterleitung der Auswerteergebnisse; durch Bereitstellung, Sicherstellung der Fm-Mittel mit den erforderlichen Schutzvorkehrungen für die Übermittlung der sicherheitsempfindlich eingestuften Daten der Auftrags- und Meldeerstattung; das auch wiederum im Zusammenhang mit dem dazu erforderlichen Personal, Material, Zeit und Ausbildung. Der vom Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte Bericht des Kommandeurs des Fernmeldebataillons 320 vom 5.4.1983 sei schon deshalb nicht verwertbar, weil dieser Kommandeur den angefochtenen Ausgangsbescheid erlassen habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Tatsachen der Kommandeur seine, des Klägers, zulageberechtigende Tätigkeit nur mit 20 % in Ansatz gebracht habe. Nach seiner Auffassung hätten sich mindestens 70 % seiner Tätigkeit auf den zulageberechtigten Teil seiner Verwendung bezogen. Die Stellungnahme des derzeitigen Kommandeurs des Fernmeldebataillons 320 vom 23.7.1986 sei für die hier entscheidungserhebliche Frage ebenfalls ungeeignet, weil sie auf der Stellungnahme seines Amtsvorgängers vom 5.4.1983 beruhe. Vorsorglich berufe er sich auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, weil die Kompaniechefs anderer Fernmeldebataillone die von ihm begehrte Stellenzulage erhalten hätten. Zudem werde nunmehr seinem Nachfolger die Stellenzulage gewährt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid des Fernmeldebataillons 320 vom 4.8.1982 und den Beschwerdebescheid des Fernmeldekommandos 3 vom 23.9.1982 für die Zeit vom 10.7.1982 bis 30.9.1983 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie tritt dem Berufungsvorbringen des Klägers entgegen und weist darauf hin, daß die überwiegende Tätigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitpunkt eindeutig nicht im Bereich der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung gelegen habe. Er habe in diesem Bereich auch nicht eine (zulageberechtigende) fachliche Dienstaufsicht ausgeübt. Auf die Bewilligung der Stellenzulage an andere Offiziere könne der Kläger sich nicht berufen, weil sie nur nach der individuellen Ausgestaltung der auf dem jeweiligen Dienstposten anfallenden Tätigkeit gewährt werde, die von den örtlichen Gegebenheiten, der Eignung und Leistung des Dienstposteninhabers abhänge. Gemäß Beweisbeschluß des Senats vom 21.3.1989 ist zu der Frage Beweis erhoben worden, ob die Tätigkeiten des Klägers in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung bei der 3. Kompanie des Fernmeldebataillons 320 in F in der Zeit vom 10.7.1982 bis zum 30.9.1983 einen besonders umfangreichen Teil seiner Gesamtaufgaben als Kompaniechef der genannten Einheit ausgemacht und daher seinen Dienstposten bzw. Aufgabenbereich das Gepräge gegeben haben. Wegen der Aussage des vernommenen Zeugen P. wird auf den Inhalt der Verhandlungsniederschrift vom 19.4.1989 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten betreffend den Entzug der Stellenzulage des Klägers (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat waren.