1 UE 4017/88

Die Berufung des Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 125 Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist daher aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht zwar im Ansatz in der Fragestellung, ob der grundsätzlich gebotenen Berücksichtigung der Amtszulage nach der Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe R 2 BBesO bei der Berechnung der Versorgungsbezüge der Klägerin nach ihrem verstorbenen Ehemann die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG entgegensteht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bejaht der erkennende Senat jedoch diese Frage, weil dem Ehemann der Klägerin mit der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 3 BBesO durch Erlaß des Hessischen Ministers der Justiz vom 9.7.1986 mit Wirkung vom 1.5.1986 ein Richteramt mit höherem Endgrundgehalt (vergleichbar einer beamtenrechtlichen Beförderung) übertragen worden ist. Bei der Bewertung dieses Vorganges konnte sich der Beklagte nicht nur - wie das Verwaltungsgericht meint - auf die Verwaltungsvorschriften Nr. 5.3.2 zu § 5 BeamtVG vom 3.11.1980 (GMBl. S. 742) und auf eine Literaturmeinung (vgl. Stegmüller/ Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Hauptband, Stand: Mai 1988, § 5 Rdnr. 9, c) stützen. Vielmehr geht das beamtenrechtliche Laufbahnrecht allgemein davon aus, daß es einer Beförderung gleichsteht, wenn dem Beamten, ohne daß sich die Amtsbezeichnung ändert, ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen wird (vgl. § 1 Abs. 3 S. 2 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) vom 18.12.1977, GVBl. I S. 266). Daß Amtszulagen ruhegehaltfähig sind und als Bestandteil des Grundgehaltes gelten, ergibt sich aus § 42 Abs. 2 BBesG. Eine vergleichbare Regelung enthält § 12 Abs. 1 S. 2 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Nach § 2 HRiG gelten diese Bestimmungen für die Rechtsverhältnisse der Richter entsprechend. Die Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne andere Amtsbezeichnung bedeutet - ebenso wie im Fall einer neuen Amtsbezeichnung - für den Richter eine wesentliche Änderung seiner Rechtsstellung, indem sich seine Besoldung und seine künftigen Versorgungsansprüche ändern. Deshalb hat sich für derartige Maßnahmen wie die Gewährung einer Amtszulage ohne Änderung der Amtsbezeichnung der Begriff des "ernennungsähnlichen" Verwaltungsakts eingebürgert (vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 23.2.1989, BVerwGE 81, 282, 286). Vor diesem Hintergrund wird auch in der sonstigen versorgungsrechtlichen Literatur die Auffassung vertreten, daß die Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG auch für die Fälle gilt, in denen dem Richter eine Amtszulage gewährt wird, da diese als Bestandteil des Grundgehalts gilt (so etwa Plog/Wiedow/Beck, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz, Stand: Februar 1993, § 5 BeamtVG Rdnr. 24; Fürst, GKÖD, Stand: Dezember 1992, O § 5 Rdnr. 61). Dem Verwaltungsgericht ist zwar zuzugeben, daß es nach dem von ihm dargelegten Gesetzeszweck - der allerdings nicht der einzige ist, sondern auch darin besteht, sog. Altersbeförderungen zu verhindern (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7.7.1982, BVerfGE 61, 43) - nicht gerechtfertigt ist, die Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG bei Stellenhebungen anzuwenden (vgl. Kümmel, Beamtenversorgungsgesetz, Stand: November 1992, § 5 Rdnr. 14), doch handelt es sich bei der Gewährung der Zulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe R 2 BBesO an den Ehemann der Klägerin nicht um eine Stellenhebung. Eine solche liegt vor, wenn Ämter aus einer bestimmten Besoldungsgruppe ohne Änderung der äußeren Merkmale (Amtsbezeichnung, Tätigkeitsbereich) und des Inhalts des abstrakten Amtes ohne erneute Ernennung herausgenommen und in eine Besoldungsgruppe mit höherem Endgrundgehalt oder in dieselbe, jedoch mit einer Amtszulage ausgestatteten Besoldungsgruppe eingestuft werden. Die betreffenden Ämter erfahren also z. B. aus besoldungs- oder beamtenpolitischen Erwägungen eine besoldungsrechtliche Besserstellung. Derartige Stellenhebungen erfolgen nur auf der Grundlage von Rechtsvorschriften (Bundesbesoldungsgesetz, Landesbesoldungsgesetz) oder deren Änderung. Verwaltungsmäßig werden sie durch sog. Überleitungsverfügungen vollzogen (so Kümmel, a.a.O., § 5 Rdnr. 14; vgl. auch Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: Februar 1993, § 5 BeamtVG Rdnr. 30). Stellenhebungen werden demnach durch den für das Besoldungsrecht zuständigen Gesetzgeber vorgenommen (vgl. auch Senatsurteil vom 28.1.1964, ESVGH 15, 19, 21), und zwar auf einer (neuen) funktionsbezogenen Bewertung der jeweiligen Ämter, sei es, daß sie in eine höhere Besoldungsgruppe eingestuft, sei es, daß sie mit einer Amtszulage versehen werden. Hier lag der Fall jedoch anders. Grund für die Gewährung der Amtszulage an den verstorbenen Ehemann des Klägers mit Wirkung vom 1.5.1986 war nicht die Änderung der entsprechenden besoldungsrechtlichen Vorschriften, sondern der Umstand, daß er die vorhandenen Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung einer Amtszulage dadurch erfüllte, daß dem Amtsgericht eine elfte Richterplanstelle zugewiesen wurde. Deshalb konnte sich der Ehemann der Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG berufen, nach der Absatz 3 dann nicht gilt, wenn der Beamte/Richter infolge der Schaffung eines neuen Beförderungsamtes durch Gesetz in eine dafür neu ausgebrachte oder gehobene, erstmals besetzbare Planstelle eingewiesen worden ist (vgl. hierzu Fürst, GKÖD, a.a.O. § 5 Rdnr. 61). Unerheblich ist auch, ob dem Ehemann der Klägerin vor Eintritt in den Ruhestand eine (frühere, d. h. vor dem 1.5.1986 ausgesprochene) "Beförderung" im Sinne einer Übertragung eines höheren Richteramtes der Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 3 entgangen ist, selbst wenn er hierauf sogar einen Rechtsanspruch gehabt hätte. Eine derartige Maßnahme war im Ruhestand des Ehemannes der Klägerin nicht mehr möglich; versorgungsrechtlich ist daher das Grundgehalt des letzten Amtes (Besoldung aus der Besoldungsgruppe R 2) zugrundezulegen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 12.6.1979 - 2 C 19.75 -, ZBR 1979, 335). In Frage kommen könnte allenfalls, die Differenz zur Versorgung aus dem Beförderungsamt im Wege eines Schadensersatzanspruches geltend zu machen. Dieser ist jedoch nicht Gegenstand es vorliegenden Verfahrens. Nach allem mußte die Berufung des Beklagten Erfolg haben, der angefochtene Gerichtsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen werden. Der verstorbene Ehemann der Klägerin war vom 1.10.1971 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30.9.1986 Direktor des Amtsgerichts Durch Erlaß des Hessischen Ministers der Justiz vom 9.7.1986 wurde er mit Wirkung vom 1.5.1986 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 3 der Bundesbesoldungsgruppe R bei dem Amtsgericht eingewiesen, weil dem Amtsgericht eine elfte Richterplanstelle zugewiesen worden war. Der Präsident des Oberlandesgerichts setzte mit dem Bescheid vom 11.9.1986 die Versorgungsbezüge des Ehemannes der Klägerin vorläufig fest. Dabei wurde die dem Ehemann der Klägerin gewährte Amtszulage mit der Begründung nicht berücksichtigt, er habe diese weniger als zwei Jahre bezogen. An dieser Auffassung hielt der Präsident des Oberlandesgerichts im endgültigen Bescheid vom 25.2.1987 fest. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Widerspruchsbescheid vom 24.6.1987 unter Hinweis auf die zweijährige Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG zurückgewiesen. Mit seiner am 24.7.1986 erhobenen Klage hat der Ehemann der Klägerin weiter die Berücksichtigung der ihm gewährten Amtszulage bei der Festsetzung seiner Versorgungsbezüge begehrt. Zur Begründung hat er im wesentlichen geltend gemacht: Die Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG greife nicht ein, weil seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage keine Beförderung im Sinne dieser Bestimmung darstelle, sondern eine gesetzliche und damit zwangsläufige Folge der Zuweisung einer elften Richterplanstelle sei. Selbst wenn es sich um eine Beförderung gehandelt hätte, müsse davon ausgegangen werden, daß er diese Beförderungsstelle bereits mehr als zwei Jahre vor seiner Pensionierung innegehabt habe. Nach dem Geschäftsanfall hätte spätestens seit dem Jahre 1980 dem Amtsgericht Bad eine elfte Richterplanstelle zugewiesen werden müssen. Dies sei nur aus fiskalischen Gründen nicht geschehen. Außerdem sei seit dem 1.8.1983 wegen des Notstandes im richterlichen Bereich ein elfter nicht planmäßiger Richter mit der Hälfte seiner Arbeitskraft dem Amtsgericht zugewiesen gewesen. Dies bedeute, daß er zwei Jahre und neun Monate lang vor seiner Pensionierung ein Amtsgericht mit elf Richtern geleitet habe. Inzwischen sei dem Amtsgericht. sogar eine zwölfte Richterplanstelle zugewiesen worden. Der Ehemann der Klägerin hat sinngemäß beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25.2.1987 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 24.6.1987 zu verpflichten, ihm Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Amtszulage nach Fußnote 3 zur Bundesbesoldungsordnung R zu gewähren. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid vom 24.6.1987 hat es zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht, daß § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG auch dann anzuwenden sei, wenn einem Richter, ohne daß sich seine Amtsbezeichnung ändere, ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen werde, z. B. auch durch Gewährung einer Amtszulage, die nach § 42 Abs. 2 BBesG als Bestandteil des Grundgehaltes gelte. Da dem Amtsgericht erst mit Wirkung vom 1.5.1986 an eine elfte Richterplanstelle zugewiesen worden sei, habe der Ehemann der Klägerin bis zum Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30.9.1986 die Bezüge seines letzten Amtes (= Direktor des Amtsgerichts mit einem Grundgehalt der Besoldungsgruppe R 2 BBesG zuzüglich einer Amtszulage nach Fußnote 3 zu dieser Besoldungsgruppe) nicht mindestens zwei Jahre erhalten. Vor Zuweisung der erforderlichen elften Richterplanstelle habe er die Funktionen des zuletzt innegehabten Amtes nicht ausüben können. Es sei bedeutungslos, ob die Einrichtung einer elften Richterplanstelle schon zu einem früheren Zeitpunkt angemessen gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat der Klage nach Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid vom 1.9.1988 - III/V E 1970/87 - stattgegeben und in den Entscheidungsgründen im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei begründet, da das beklagte Land zu Unrecht die dem Ehemann der Klägerin seit dem 1.5.1986 gewährte Amtszulage gemäß Fußnote 3 der Besoldungsgruppe R 2 bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht berücksichtigt habe und er dadurch in seinen Rechten verletzt werde. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG in der Fassung des Siebenten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1513), der auch für die Versorgung der Richter im Landesdienst gelte (§ 71 a DRiG), gehörten zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen das Grundgehalt, das dem Beamten nach dem Besoldungsrecht zuletzt zugestanden habe, oder die diesem entsprechenden Dienstbezüge. Bestandteil des Grundgehaltes seien auch die Amtszulagen (§ 42 Abs. 2 S. 2 BBesG). Der somit grundsätzlich gebotenen Berücksichtigung der Amtszulage bei der Berechnung der Versorgungsbezüge stehe im vorliegenden Falle die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG nicht entgegen. Danach seien ruhegehaltfähig nur die Bezüge eines vorher bekleideten Amtes, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten sei, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehöre, und der Beamte die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre erhalten habe. Voraussetzung für das Eingreifen dieser zweijährigen Sperrfrist sei mithin, daß der Beamte/Richter aus einem Beförderungsamt in den Ruhestand trete. Wäre mit Beförderungsamt im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG ohne Einschränkung ein solches im allgemeinen beamtenrechtlichen Sinn gemeint, würde bei jeder Amtszulage die Sperrfrist eingreifen. Denn die dem Amtszulagenberechtigten eingeräumte Rechtsposition sei zum Amt im statusrechtlichen Sinne verselbständigt, und das Zulagenamt sei ein Amt mit einem anderen Endgrundgehalt (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, Band II, § 42 Rdnr. 9, 10). Das Zulagenamt stehe auch laufbahnrechtlich der Ernennung gleich, und zwar selbst dann, wenn es - wie im zu entscheidenden Fall - nicht mit einer besonderen Amtsbezeichnung verbunden sei und es deshalb keiner förmlichen Ernennung bedürfe (dies., a.a.O., Rdnr. 10 m. w. N.). Das beklagte Land lasse sich offensichtlich von diesem Verständnis des "Amtes" im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG leiten und könne sich dabei auf die Verwaltungsvorschriften zu § 5 vom 3.11.1980 (GMBl. S. 742; vgl. Nr. 5.3.2) und eine Literaturmeinung (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Hauptband, Stand: Mai 1988, § 5 Rdnr. 9, lit. c) stützen. Die erkennende Kammer folge diesem zu sehr am Wortlaut des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG und der Rechtsnatur der Amtszulage orientierten Ansatz nicht und halte eine einschränkende Auslegung des Begriffs "Amt" bzw. "Beförderung" im Hinblick auf Sinn und Zweck der Norm für zwingend geboten. Durch die Sperrfrist solle in erster Linie verhindert werden, daß Beamten/Richtern kurz vor Eintritt des Versorgungsfalles eine Versorgungsverbesserung durch sog. "Gefälligkeitsbeförderungen" zuteil werde (Kümmel, BeamtVG, § 5 Rdnr. 11). Ausgehend von diesem Gesetzeszweck sei es nicht gerechtfertigt, die Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG bei Stellenhebungen anzuwenden (so auch Kümmel, a.a.O., Rdnr. 14, vgl. auch Rdnr. 12.2, allerdings ohne Begründung). Unter einer Stellenhebung sei die Herausnahme eines Amtes aus einer Besoldungsgruppe und seine Einreihung in eine Besoldungsgruppe mit höherem Endgrundgehalt oder in dieselbe, jedoch mit einer Amtszulage ausgestatteten Besoldungsgruppe ohne Änderung des Amtsinhaltes zu verstehen. Dies geschehe in der Regel im Wege der Überleitung. Derartige Stellenhebungen seien nur auf der Grundlage von Rechtsvorschriften des Besoldungsrechts zulässig. Sie stellten mithin - anders als Stellenumwandlungen aufgrund einer konkreten Dienstpostenbewertung durch Ernennungsakt - keine Beförderung im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG dar (Kümmel, a.a.O., Rdnr. 14). Um eine solche Stellenhebung handele es sich im Ergebnis im vorliegenden Fall, da aufgrund des Besoldungsrechts (Bundesbesoldungsordnung R, Besoldungsgruppe R 2, Fußnote 3) - also ohne Ernennungsakt - durch Änderung objektiver Umstände, nämlich durch die Zuweisung einer elften Richterplanstelle, das Zulagenamt entstanden sei. Es bedürfe keiner weiteren Erörterung, daß die Gefahr manipulativer "Beförderungen" aus Versorgungsgründen bei "gezielter", d. h. im Hinblick auf die Geschäftslage eines bestimmten Gerichts erfolgter Ausweisung einer neuen Richterplanstelle durch den Haushaltsgesetzgeber so gut wie auszuschließen sei. Aber auch dann, wenn eine schon vorhandene Richterplanstelle durch Verschiebung innerhalb einer Gerichtsbarkeit einem bestimmten Gericht zugewiesen werde, sei die aufgezeigte Gefahr zu vernachlässigen. Richterplanstellen würden auch in diesem Fall gemeinhin nach objektiven Notwendigkeiten des Gerichts und unabhängig von den persönlichen Belangen bestimmter Amtswalter verteilt. Diese Annahme werde nicht durch den Hinweis widerlegt, die Zuweisung der elften Richterplanstelle an das Amtsgericht gehe auf Bemühungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts zurück und sei auch als "eine Belohnung, d. h. pensionsfähige Gehaltsaufbesserung für die ... geleistete Arbeit angesehen" worden. Mögliche subjektive Motive einzelner bei der Planstellenzuweisung beteiligter Amtswalter änderten auch im konkreten Fall nichts an der - dargelegten und vom Beklagten nicht in Abrede gestellten - objektiven Notwendigkeit einer weiteren Richterplanstelle für das Amtsgericht. Folge die einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG nach allem bereits aus dem Zweck der Norm, bedürfe es keines weiteren Eingehens mehr auf die Frage, ob diese Auslegung nicht auch verfassungsrechtlich (Art. 3 Abs. 1 GG) geboten sei, weil damit die Ungereimtheit der unterschiedlichen Behandlung von Amtszulagen und Stellenzulagen bei Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG (vgl. dazu Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O.) jedenfalls teilweise beseitigt werde. Gegen diesen ihm am 14.9.1988 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Beklagte am 12.10.1988 Berufung eingelegt und zur Begründung darauf hingewiesen, daß er an die Verwaltungsvorschrift Nr. 5.3.2 zu § 5 BeamtVG gebunden sei, nach der die Sperrfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG auch in Fällen der vorliegenden Art zu berücksichtigen sei. Zudem stelle das Verwaltungsgericht einseitig darauf ab, daß mit der Sperrfrist "Gefälligkeitsbeförderungen" entgegen gewirkt werden solle. Daneben sei auch an das laufbahnrechtliche Verbot der Altersbeförderungen zu denken, ein Gesichtspunkt, der auch in dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7.7.1982 (DÖD 1983, 12) eine Rolle gespielt habe. Es wäre deshalb eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn man bei der 2-Jahres-Sperrfrist zwischen Beförderung und Stellenhebung unterscheiden wolle. In der Literatur werde überwiegend die Auffassung vertreten, daß die 2-Jahres-Sperrfrist auch bei der Gewährung von Amtszulagen zu berücksichtigen sei. Der Beklagte beantragt, den angefochtenen Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf das bisherige Vorbringen und auf die Gründe des Gerichtsbescheides. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (Bl. 63, 65 d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen, die Gegenstand der Senatsberatung waren.