1 TG 345/93

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht als unzulässig abgelehnt, weil vorbeugender (Eil-)Rechtsschutz gegen eine wirksam vollzogene Maßnahme des Dienstherrn nicht statthaft ist und einer vorläufigen (erneuten) Suspendierung des Beigeladenen im Wege der Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegensteht. Insoweit nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf Teil II der Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug (S. 4 bis 5 des Umdrucks). Das Beschwerdevorbringen vom 8. März bzw. 25. Juni 1993 rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die Verfügung des Regierungspräsidenten in G vom 30. September 1991 war entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weder nichtig noch sonst unwirksam. Es handelte sich um die Aufhebung der Verfügung vom 29. Oktober 1990, mit der der damalige Regierungspräsident dem Beigeladenen die ihm am 24. Oktober 1988 übertragene Funktion des Stellvertreters des Abteilungsleiters I im Regierungspräsidium G entzogen hatte. Zu Recht gehen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, daß die Verfügung vom 30. September 1991 ebenso wie die beiden vorangegangenen Personalmaßnahmen keinen Verwaltungsakt, sondern eine innerdienstliche Weisung darstellte. Zur Beurteilung ihrer Wirksamkeit sind daher die verfahrensrechtlichen Regeln über Verwaltungsakte lediglich entsprechend anzuwenden. Der Regierungspräsident war für die getroffene Maßnahme gemäß § 4 Abs. 2 der Geschäftsordnung für die Regierungspräsidenten vom 5. August 1960 (StAnz. 1960, S. 1071; insoweit nicht geändert durch StAnz. 1971, S. 1071) in jeder Hinsicht allein zuständig, so daß ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 44 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG nicht gegeben war. Auch die äußere Form der Verfügung begegnet keinen Bedenken, da sie außerhalb eines förmlichen Verwaltungsverfahrens (vgl. § 37 HessVwVfG) ergangen ist. Aus dem gleichen Grunde hatte der Antragsteller auch keinen Anspruch darauf, vor der erneuten Regelung der Stellvertretung gemäß § 28 Abs. 1 HessVwVfG gehört zu werden. Der Antragsteller verkennt, daß ein beamtenrechtliches Auswahlverfahren, wie es beispielsweise grundsätzlich vor der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 8 Abs. 1 HBG durchzuführen ist, gerade nicht stattgefunden hat, so daß auch die in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen, unter denen der Dienstherr sich für den Abbruch eines Auswahlverfahrens entscheiden kann (vgl. hierzu ausführlich: Beschlüsse des Senates vom 15. Mai 1992 - 1 TG 2485/91 -, HessVGRspr. 1993, 6, sowie vom 17. Juni 1992 - 1 TG 37/92 -, ZBR 1993, 210), im vorliegenden Fall nicht heranzuziehen sind. Der Antragsteller hatte im übrigen während des gesamten Verfahrens zur Bestimmung eines Stellvertreters des Abteilungsleiters I keine geschützte Rechtsposition erlangt; insbesondere war er selbst zu keinem Zeitpunkt mit diesen Aufgaben betraut worden. Auch aus dem Rechtsgedanken des § 44 Abs. 2 Nr. 6 HessVwVfG läßt sich eine Nichtigkeit der Verfügung vom 30. September 1991 nicht herleiten. Die im erstinstanzlichen Verfahren ergangene gerichtliche Mitteilung an den Antragsgegner vom 24. September 1991, nach der das Gericht davon ausging, daß die gegenwärtige Vertretungsregelung bis zur gerichtlichen Entscheidung nicht verändert werde, hat dem Regierungspräsidenten nach dessen Empfangsbekenntnis erst am 1. Oktober 1991 vorgelegen. Der vom Antragsteller nachgewiesene Zugang bei der Behörde am 30. September 1991 rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil die streitbefangene Verfügung bereits am Vormittag dieses Tages erlassen worden war; im übrigen spricht nichts dafür, daß die Nichtbeachtung eines derartigen, prozeßrechtlich nicht ausdrücklich geregelten gerichtlichen Ansinnens als Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne von § 44 Abs. 2 Nr. 6 HessVwVfG eine Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der angefochtenen Maßnahme begründen könnte. Zu Unrecht rügt der Antragsteller schließlich die fehlende bzw. nicht ausreichende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der (Rück-)Übertragung der Funktion des Stellvertreters des Abteilungsleiters I auf den Beigeladenen. Zwar geht auch der Senat davon aus, daß eine solche Beteiligung zwingend geboten war. Diese Verpflichtung ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421, berichtigt S. 1550; zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juni 1991, BGBl. I S. 1310), nach der die Schwerbehindertenvertretung unter anderem in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen Schwerbehinderten berühren, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung zu hören ist. Diese Regelung ist, wie § 50 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 SchwbG zeigt, auch auf schwerbehinderte Beamte anwendbar (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20. Dezember 1990 - BVerwG 2 B 114.90 -; Urteil des Senats vom 11. Juli 1990 - 1 UE 1287/89 -, HessVGRspr. 1991, 33, 36; Neumann/ Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 8. Auflage, Rdnr. 9 zu § 50). Dem entspricht es, daß der Antragsgegner - worauf der Antragsteller zu Recht hinweist - sein Verwaltungshandeln in Ziffer XI B 7 Satz 1 des Runderlasses des Ministeriums des Innern zur Fürsorge für schwerbehinderte Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 2. März 1988 (StAnz. 1988, 666) im Sinne der gesetzlichen Regelung gebunden hat. Der Senat kommt jedoch im Gegensatz zu der Beschwerdebegründung zu dem Ergebnis, daß im vorliegenden Einzelfall den durch § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG geschützten Belangen schwerbehinderter Beamter Genüge getan worden ist. Eine bestimmte Form oder Frist ist für die gebotene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht vorgeschrieben. Es reicht regelmäßig aus, wenn der Dienstherr dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten die Gründe der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig mitteilt, ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und sich mit dieser auseinandersetzt (vgl. Gröninger, Schwerbehindertengesetz, Stand: Mai 1993, Rdnr. 7 zu § 25; Dörner, Schwerbehindertengesetz, Stand: 30. Juni 1992, Anm. 4 zu § 25; Neumann/Pahlen, Rdnr. 11 zu § 25). Nach Auffassung des Senates spricht nichts dagegen, eine solche Anhörung mündlich, auch telefonisch, vorzunehmen, insbesondere wenn aus der Sicht des Dienstherrn - aus welchen Gründen auch immer - Eile geboten ist und diese Verfahrensweise aus der Sicht der Schwerbehindertenvertretung in Anbetracht des Gewichts der beabsichtigten Maßnahme ausreichend ist. Nach dem handschriftlichen Vermerk vom 30. September 1991 hat der Regierungspräsident vor Erlaß der angefochtenen Verfügung die Angelegenheit telefonisch mit dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten erörtert. Einwände der Schwerbehindertenvertretung gegen die Form der Anhörung sind während des gesamten Verfahrens nicht bekanntgeworden. Soweit der Antragsteller nunmehr - im übrigen ohne entsprechende Glaubhaftmachung - vorträgt, dies sei lediglich aus Rücksicht auf den Beigeladenen als Schwerbehinderten unterblieben, bezeichnet er damit lediglich das Ergebnis einer Abwägung, die der Schwerbehindertenvertretung vorbehalten ist. Dieses Vorbringen begründet jedenfalls keine Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung an der Personalmaßnahme vom 30. September 1991. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen das Mitwirkungsrecht der Schwerbehindertenvertretung zur Unwirksamkeit oder zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme geführt hätte oder aber folgenlos geblieben wäre (für Anfechtbarkeit: BVerwG, Beschluß vom 15. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 36.88 -, ZBR 1990, 323; Dörner, Anm. 5 b zu § 25; Neumann/ Pahlen, Rdnr. 9 zu § 25; anderer Ansicht: BVerwG, Beschluß vom 25. Oktober 1989 - BVerwG 2 B 115.89 -, ZBR 1990, 180, 181; differenzierend zu § 47 Abs.1 SchwbG a.F.: Urteil des Senats vom 11. Juli 1990 - 1 UE 1287/89 -, HessVGRspr. 1991, 37 - nur bei einschneidenden Maßnahmen -). Die vom Antragsteller für den Fall, daß der Senat die Maßnahme vom 30. September 1991 für wirksam erachtet, angeregte Umdeutung seines Antrages in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des hiergegen gerichteten Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt nicht in Betracht, weil - wie dargelegt - kein anfechtbarer Verwaltungsakt vorliegt. Mit zutreffender Begründung hat das Verwaltungsgericht schließlich auch eine Umdeutung des Antrags gemäß § 88 VwGO in einen Antrag auf Erlaß einer Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Ziel der vorläufigen Suspendierung des Beigeladenen von der Funktion der Stellvertretung des Abteilungsleiters I abgelehnt und auf das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verwiesen. Auch im Beschwerdeverfahren ist weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht worden, welche schwerwiegenden und unumkehrbaren, über die in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bezeichneten wesentlichen Nachteile hinausreichenden Beeinträchtigungen der Antragsteller zu befürchten hätte, wenn die gegenwärtige Stellvertretungsregelung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache unverändert bliebe. Mit der getroffenen Regelung ist ersichtlich weder eine Abordnung, noch eine Versetzung, Umsetzung oder Beförderung beabsichtigt. Sie bewirkt lediglich eine Änderung des Aufgabenbereiches des Beigeladenen, der nunmehr auch die Abwesenheitsvertretung des Abteilungsleiters I wahrzunehmen hat.