1 TG 1319/94

Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die von dem Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung erlassen. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des durchgeführten Auswahlverfahrens in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Senatsbeschluß vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593, unter Hinweis auf BVerfG (3. Kammer), Beschluß vom 19.9.1989, DVBl. 1989, 1247 und HessStGH, Urteil vom 13.05.1992, NVwZ-RR 1993, 201, 202) verletzt worden. Das Auswahlverfahren ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden; der Antragsgegner hat von der ihm eingeräumten Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht. Zwar hat ein Beamter auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Er hat allerdings einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips. Der Dienstherr darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält (ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats, vgl. z.B. Urteil vom 28.5.1980 - I UE 59/77 -, Beschluß vom 18.2.1985 - 1 TG 252/85 -, ESVGH 35, 315 Nr. 172, Beschluß vom 29.9.1987 - 1 TG 2160/87 -). Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern muß der Dienstherr deren persönliche und fachliche Eignung im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Der Dienstherr hat all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage sind die Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus- und Fortbildung einschließlich der Abschluß und Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung und bisheriger fachlicher Leistung ergeben. Liegen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine zeitnahen (Regel-)Beurteilungen vor, so ist aufgrund aktueller Beurteilungen ein Leistungs- und Eignungsvergleich vorzunehmen. Die von dem Staatssekretär im Hessischen Ministerium für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten im Frühjahr 1993 getroffene Auswahlentscheidung ist bereits deshalb fehlerhaft, weil in den Auswahlvermerken des Leiters der Abteilung I vom 28.5.1993 und des Staatssekretärs vom 24.9.1993 nicht die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt worden sind. Aufgrund des Inhalts dieser Vermerke ist für den Senat nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladenen, nicht aber der Antragsteller ausgewählt wurde. Die Vermerke genügen somit nicht den Bedingungen rationaler Abwägung (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluß vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593 f.). Die Mängel des Auswahlverfahrens sind auch nicht durch den im Beschwerdeverfahren nachgereichten Auswahlvermerk des Staatssekretärs vom 28.4.1994 geheilt worden. Nach der Rechtsprechung des Senats kann allerdings der Dienstherr auch noch während eines anhängigen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens wegen der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens eine den Anforderungen an eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung entsprechende Begründung für die getroffene Entscheidung, insbesondere auch einen nachvollziehbaren schriftlichen aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber, nachreichen (Beschluß vom 18.8.1992 - 1 TG 1074/92 -, HessVGRspr. 1993, 19 f.). Auch muß der Leistungs- und Eignungsvergleich nicht aufgrund förmlicher dienstlicher Beurteilungen erfolgen. Es ist ausreichend, wenn die Eignungsbeurteilung der Bewerber und die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden, um den Betroffenen und gegebenenfalls entsprechend dem Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch dem Gericht eine Überprüfung zu ermöglichen (Hess. VGH, Beschluß vom 10.10.1989 - 1 TG 2751/89 -, NVwZ 1990, 284 f.). Aber auch dann muß die Begründung der Auswahlentscheidung den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Diesem Erfordernis wird im vorliegenden Fall der Inhalt des Auswahlvermerks des Staatssekretärs vom 28.4.1994 nicht gerecht. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, worauf die Beurteilung des Staatssekretärs beruht, daß bei dem Antragsteller, dessen Leistungen in seiner letzten förmlichen dienstlichen Beurteilung im August 1992 mit "erheblich über dem Durchschnitt" bewertet worden waren und dem das Gesamturteil "gut" zuerkannt worden war, eine deutlich abfallende Tendenz in seiner Leistungsbereitschaft festzustellen sei und er deshalb im Gesamturteil nur noch mit "noch befriedigend" zu beurteilen sei. Diese Beurteilung ist vor allem deshalb nicht nachvollziehbar und daher rechtsfehlerhaft, weil sie ohne vorherige Beteiligung des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, des Ministerialrats ... S... zustande gekommen ist. Unstreitig hat sich der Staatssekretär bei diesem nicht über den aktuellen Leistungsstand des Antragstellers informiert. Auch bei einer nicht förmlichen Eignungsbeurteilung vor einer Beförderungsentscheidung ist grundsätzlich eine Stellungnahme des nach den Beurteilungsrichtlinien oder der Beurteilungspraxis zunächst für die Beurteilung zuständigen Beamten, des sogenannten Erstbeurteilers, einzuholen und zu berücksichtigen. Nur dann können fundierte und nachvollziehbare Aussagen zum aktuellen Eignungs- und Leistungsbild des Bewerbers gemacht werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - in dem der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Auswahlvermerk Feststellungen und Wertungen enthalten sind, die erheblich von den Eignungs- und Leistungsbewertungen abweichen, die in den jeweiligen letzten förmlichen dienstlichen Beurteilungen getroffen worden waren. Im Fall des Antragstellers kommt hinzu, daß ihn der zuständige Abteilungsleiter V noch unter dem 24.02.1993 ausdrücklich für die Beförderung zum Oberamtsrat vorgeschlagen hatte. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners durfte er nicht allein deshalb von der Beteiligung des Ministerialrats ... S... bei der Leistungsbeurteilung des Antragstellers absehen, weil ... S...wegen der Nichtberücksichtigung bei der Vergabe eines Abteilungsleiterpostens selbst einen Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gestellt hatte. Die Befangenheit eines Beamten im Hinblick auf die von ihm vorzunehmende Leistungsbeurteilung eines untergebenen Bediensteten kann grundsätzlich nicht allein daraus hergeleitet werden, daß er wegen einer anderen zu besetzenden Stelle sein von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleistetes grundrechtsgleiches Rechts auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wege eines sogenannten Konkurrentenantrags geltend macht. Eine Befangenheit kann nur dann angenommen werden, wenn darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß er die Leistungen des untergebenen Beamten nicht unbefangen und objektiv beurteilen wird. Derartige Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall vom Antragsgegner nicht dargetan worden. Im übrigen hätte sich der Staatssekretär bei einer zu Recht angenommenen Befangenheit des Ministerialrats ... S... bei dessen Stellvertreter in seiner Funktion als Erstbeurteiler des Antragstellers hinsichtlich dessen aktuellen Leistungsbildes sachkundig machen müssen.