1 TH 3059/94

Die Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die auf schiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts Darmstadt: 5 E 1074/94 ) gegen den in der Beschlußformel bezeichneten Bescheid der Antragsgegnerin wiederhergestellt, durch den die Dienstfähigkeit des Antragstellers festgestellt und er unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgefordert worden ist, die Ernennungsurkunde entgegenzunehmen und den Dienst anzutreten. Der Bescheid erweist sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sachlage und Rechtslage als formell rechtswidrig, weil die vorgeschriebene Beteiligung der Personalvertretung unterblieben ist. Zwar hält der Senat anders als das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß die Begründung des Sofortvollzuges im Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Deutschen Wetterdienstes vom 4. Mai 1994 für ausreichend im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. In der Begründung des Bescheides heißt es zutreffend, es bestehe aus fiskalischen Gründen ein besonderes öffentliches Interesse daran, daß ein dienstfähiger Beamter den Versorgungshaushalt entlastet und Dienstbezüge für tatsächlich geleistete Dienste erhält (S. 4 des Bescheides). Diese Begründung betrifft nicht die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des zugrundeliegenden Verwaltungsakts der erneuten Ernennung; denn diese beruht allein auf der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG -). Sie trägt vielmehr die Anordnung der sofortigen Vollziehung allein; denn im öffentlichen Interesse kann es nicht hingenommen werden, daß ein dienstfähiger Beamter Ruhestandsbezüge bezieht und den Haushalt zusätzlich mit den aktiven Bezügen eines Vertreters belastet. Der angefochtene Bescheid ist jedoch, wie das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung (S. 6 des Abdrucks) ausgeführt hat, wegen fehlender Beteiligung der Personalvertretung rechtswidrig, so daß an seiner Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen kann. Vielmehr überwiegt das individuelle Interesse des Antragstellers, einstweilen vom Vollzug der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis verschont zu bleiben. Diese Personalmaßnahme unterliegt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der Mitbestimmung; denn es handelt sich personalvertretungsrechtlich um einen Fall der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Begrifflich handelt es sich bei den in § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG genannten Tatbeständen der Einstellung und Anstellung von Beamten um Fälle der Ernennung im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 BBG. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, daß die erneute Einberufung (Reaktivierung) eines wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten einer erneuten Ernennung durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BBG bedarf (vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Juni 1980, Buchholz 232 § 45 BBG Nr. 3 = ZBR 1981, 65 m.w.N.). Gegenstand der Mitbestimmung des Personalrats ist in den Fällen des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Eingliederung des Beamten in die Dienststelle, deren Beschäftigte vom Personalrat vertreten werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. September 1983, PersV 1986, 466 sowie vom 25. August 1988, ZBR 1989, 81). Die Belange der Beschäftigten einer Dienststelle sind bei einer Eingliederung nicht nur dann berührt, wenn ein Beamter erstmalig eingestellt wird, sondern auch dann, wenn das Dienstverhältnis unterbrochen war und eine erneute Einstellung erforderlich wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 1979, BVerwGE 57, 280; vom 25. August 1988 a.a.O.; vom 1. Februar 1989, Buchholz 257.5 § 64 HPVG Nr. 7; vom 3. Februar 1993, BVerwGE 92, 47; ebenso Fürst, GKÖD Band V 3, K § 76 Rdnr. 6 a). Im vorliegenden Fall ist der Personalrat bis zum Abschluß des Widerspruchsverfahrens unstreitig nicht beteiligt worden. Die materiell-rechtlichen Folgen der unterbliebenen Beteiligung des Personalrats sind im Unterschied zur fehlenden Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung (vgl. §§ 15, 25 Abs. 2 Satz 2 Schwerbehindertengesetz - SchwbG -) nicht gesetzlich geregelt. Kein Zweifel besteht zunächst daran, daß die erneute Ernennung des Antragstellers wirksam ist, nachdem ihm gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 BBG die Ernennungsurkunde im Wege der Postzustellung am 19. Mai 1994 ausgehändigt worden ist (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG; siehe dazu Fürst, GKÖD Band V 3, K § 69 Rdnr. 39a m.w.N.). Das ungeschriebene Erfordernis der Einwilligung des zu Ernennenden besteht bei der Reaktivierung eines wieder dienstfähig gewordenen Ruhestandsbeamten grundsätzlich nicht; vielmehr ist seine Weigerung unbeachtlich, da er sonst seine Ernennung beliebig hinauszögern könnte (vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 2. Juni 1980 a.a.O.; Beschluß des Senats vom 6. September 1994 - 1 TH 2356/94 -). Ein Wirksamkeitshindernis in Gestalt eines Nichtigkeitsgrundes nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Bundesbeamtenrechtsrahmengesetz (BRRG), 11 Abs. 1 Satz 1 BBG liegt nicht vor. Es entspricht jedoch gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Personalmaßnahme führt (vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1982. BVerwGE 66, 291: "fehlerhafte" Entlassung; vom 13. Dezember 1986, BVerwGE 75, 138: "rechtswidrige" Umsetzung sowie Beschlug vom 15. Februar 1990, ZBR 1990, 323 ). Der Verstoß kann nicht folgenlos bleiben, da sonst das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nachhaltig unterlaufen und letztlich ausgehöhlt würde, was keiner weiteren Begründung bedarf. Da andererseits Personalmaßnahmen wie Ernennung und Beförderung, sobald sie durch Aushändigung der Ernennungsurkunde vollzogen sind, nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn nicht einer der in §§ 9 Abs. 1 und 2 BRRG, 12 BBG abschließend genannten Tatbestände gegeben ist, kommt im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens eine Suspendierung des Aktes der Ernennung nicht in Betracht. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 3 VwGO kann vielmehr nur in der Weise gewährt werden, daß der Vollzug der angefochtenen Maßnahme gehemmt wird. Die auf schiebende Wirkung des Rechtsbehelfs tritt in diesen Fällen hinsichtlich der beamtenrechtlichen Folgen der Ernennung ein. Der Betroffene ist für ihre Dauer so zu stellen. als ob die Ernennung - noch - nicht stattgefunden hätte. Der Antragsteller ist daher vorläufig weiterhin als Ruhestandsbeamter zu behandeln. Das bedeutet neben anderem, daß er seinen Dienst nicht anzutreten braucht, aber auch nur Ruhegehalt beanspruchen kann. Im übrigen steht der Umfang der Wiederherstellung der auf schiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 3 VwGO im Ermessen des Gerichts. Die Wirkungen der gerichtlichen Aussetzung des im Widerspruchsbescheid vom 4. Mai 1994 angeordneten Sofortvollzugs können, da sie der Korrektur eines bestimmten Verfahrensfehlers dienen, nur so lange bestehen, bis der Dienstherr die Personalvertretung in der durch §§ 69 Abs. 2 - 4 BPersVG vorgeschriebenen Form beteiligt hat. Darin liegt keine Zurückweisung des Antrags auf Wiederherstellung der auf schiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs im übrigen, da die Dauer und der Ausgang des Beteiligungsverfahrens ungewiß sind. Während dieser Zeit hat der Dienstherr zudem die Möglichkeit, die - gleichfalls streitige - Dienstfähigkeit des Antragstellers endgültig zu klären und des weiteren durch eine Überprüfung der im Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers vom 7. September 1994 enthaltenen Anregung, den Antragsteller beim Wetteramt H. in L. einzusetzen, möglicherweise zu einer Beilegung des Rechtsstreits beizutragen. Da die Beschwerde im Ergebnis erfolglos bleibt, hat die Antragsgegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 14 Abs. 1 - analog -, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I S. 1325); danach beträgt der in vorläufigen Rechtsschutzverfahren regelmäßig zu halbierende sogenannte Auffangstreitwert 8.000,00 DM.