1 TG 293/95

Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluß zu Recht vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, den Dienstposten eines Hauptsachbearbeiters ADV beim Finanzamt mit dem Beigeladenen zu besetzen und den Beigeladenen zum Steueramtmann zu ernennen. Der Antragsteller hat den für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund sowie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO darin gesehen, daß dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten; denn es besteht die Möglichkeit, daß der Beigeladene, würde er bis zur Beendigung des Hauptsacheverfahrens mit der Wahrnehmung der Aufgaben des umstrittenen Dienstpostens betraut, einen uneinholbaren Bewährungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen könnte. Dem steht nicht entgegen, daß die Dienstpostenvergabe im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren im Wege der Umsetzung rückgängig gemacht werden könnte; denn die bis dahin erbrachten dienstlichen Leistungen des Beigeladenen wären gegebenenfalls zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Durch den Bewährungsvorspruch könnte mithin der im Personalauswahlverfahren geltende Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten des Antragstellers verletzt werden, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Senats zutreffend dargelegt hat (S. 3, 2. Absatz - S. 4, 1. Absatz des Beschlußabdrucks). Auch ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Antragsteller in seinem vom Senat in ständiger Rechtsprechung als Bewerbungsverfahrensanspruch bezeichneten, grundrechtsgleichen Recht auf faire und (chancen-)gleiche, verfahrens- und beurteilungsfehlerfreie Behandlung seiner Bewerbung (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 12. Januar 1988 - 1 TG 2675/88 -, ZBR 1988, 291, 292 sowie vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593). Das Auswahlverfahren leidet an einem grundlegenden inhaltlichen Mangel, der auch im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens bis zur Entscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren nicht behoben worden ist. Die Auswahlentscheidung beruht nach wie vor nicht auf einem an dem spezifischen Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens orientierten, aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen. Zutreffend ist bereits das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß die Grundsätze des beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs bei Personalauswahlentscheidungen jedenfalls dann anzuwenden sind, wenn der Dienstherr sich - wie im vorliegenden Fall - dafür entscheidet, einen Dienstposten auszuschreiben und die Dienstpostenübertragung dementsprechend nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG) vorzunehmen. Hierfür ist es unerheblich, daß der Antragsteller, der bereits Steueramtmann ist, auf dem ausgeschriebenen Dienstposten nicht befördert würde. Hat der Dienstherr sich für eine Bestenauslese entschieden, so sind nach der Rechtsprechung des Senats die Kriterien des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch dann anzuwenden, wenn Beförderungs- und Versetzungsbewerber miteinander konkurrieren (vgl. dazu Beschlüsse des Senats vom 12. Januar 1988 - 1 TG 2675/87 -, ZBR 1988, 291, 292 sowie vom 6. Juli 1989 - 1 TG 1870/89 -, ZBR 1990, 24; vgl. zur Konkurrenz von Beamten und externen Bewerbern: Beschluß des Senats vom 27. Januar 1994 - 1 TG 2485/93 -). Die Auswahlentscheidung als solche ist fehlerhaft, da sie auf einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage beruht. Mit zutreffender Begründung, auf die der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug nimmt, hat das Verwaltungsgericht im einzelnen dargelegt, daß der Antragsgegner es unterlassen hat, einen an den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens orientierten, aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich aufgrund zeitnaher dienstlicher Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vorzunehmen (S. 6 bis 8 des Beschlußabdrucks). Der im Beschwerdeverfahren nachgereichte, auf einer Stellungnahme des Finanzamts vom 8. Februar 1995 beruhende Auswahlvermerk der Oberfinanzdirektion vom 5. Februar 1995 ist auch unter Berücksichtigung der gleichfalls nachgereichten Beschreibung des Aufgabenbereichs eines Hauptsachbearbeiters ADV nicht geeignet, die festgestellten Mängel der Auswahlentscheidung zu beseitigen. Vielmehr enthält auch dieser Vermerk weder einen Vergleich der dienstlichen Leistungen der beiden Bewerber unter Berücksichtigung der seit der letzten dienstlichen Beurteilung verstrichenen Zeit, noch eine nachvollziehbare Prognose darüber, welcher der beiden Bewerber den besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung voraussichtlich am besten gewachsen sein wird. Der Vermerk vom 15. Februar 1995, der im wesentlichen eine wörtliche Wiedergabe der Stellungnahme des Finanzamts darstellt, setzt sich hauptsächlich mit den im übrigen nicht leistungsbezogenen Merkmalen der Kooperationsbereitschaft und des Umgangs mit Mitarbeitern, Bediensteten und dem Publikum auseinander. Selbst in diesem beschränkten Umfang ist die Hervorhebung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller für den Senat nicht nachvollziehbar; vor allem aber ist die Stellungnahme vom 8. Februar 1995 ihrerseits unter Verletzung von Verfahrensrechten des Antragstellers zustande gekommen. Die Stellungnahme des Finanzamts, die die Oberfinanzdirektion sich uneingeschränkt zu eigen gemacht hat, enthält für den Antragsteller ungünstige Bewertungen. Entsprechend der in § 107 b HBG für die Aufnahme ungünstiger Bewertungen in die Personalakte getroffenen Regelung ist der Antragsteller im vorliegenden Fall vor einer Berücksichtigung der Stellungnahme vom 8. Februar 1995 im Auswahlverfahren zu hören. Unterbleibt dies, so wird ein wesentliches Verfahrensrecht des Antragstellers verletzt; denn da die Stellungnahme vom 8. Februar 1995 nicht im Rahmen des für dienstliche Beurteilungen vorgeschriebenen förmlichen Verfahrens ergangen ist, sondern unmittelbar in das vorliegende gerichtliche Verfahren eingeführt wird, hat der Antragsteller keine Möglichkeit, ihr wirksam entgegenzutreten. Die zum Schutz des Beamten bestehenden Formvorschriften bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen sehen vor, daß der Dienstherr dem Beamten aufgrund seiner Fürsorge- und Schutzpflicht grundsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat, bevor er in einer dienstlichen Beurteilung aus einem bestimmten Sachverhalt ungünstige Schlüsse ableitet (vgl. §§ 56 b Satz 1 BRRG, 90 b Satz 1 BBG; BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1971, BVerwGE 38, 336, 341; Urteil des Senats vom 29. Juli 1994 - 1 UE 2514/89 -). Der Inhalt der dienstlichen Beurteilung ist im wesentlichen vorgeschrieben (vgl. § 22 Hessische Laufbahnverordnung - HLVO -). Die Beurteilung ist dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und auf Wunsch mit ihm zu besprechen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 HLVO); gegen eine dienstliche Beurteilung, die einen Verwaltungsakt darstellt, kann verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden. Zwar ist der Dienstherr im Rahmen des gebotenen Eignungs- und Leistungsvergleichs nicht in jedem Falle auf den Inhalt dienstlicher Beurteilungen und den sonstigen wesentlichen Inhalt der Personalakten beschränkt. Verwertet er jedoch anderweit gewonnene Erkenntnisse, so muß er dem Beamten Gelegenheit geben, zu für ihn ungünstigen Umständen vorher Stellung zu nehmen, damit das für Personalakten im allgemeinen (§ 107 b HBG) und für dienstliche Beurteilungen im besonderen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 HLVO) bestehende Anhörungsrecht nicht unterlaufen wird (vgl. Beschluß des Senats vom 27. Januar 1995 - 1 TG 2188/94 -; ebenso OVG Hamburg, Beschluß vom 16. Oktober 1991, NVwZ - RR 1992, 669). Die Stellungnahme vom 8. Februar 1995 ist für den Senat auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Sie enthält kritische, vom Antragsteller mit Recht als herabqualifizierend gerügte Bewertungen über Persönlichkeitsmerkmale, die in den bisherigen dienstlichen Beurteilungen über den Antragsteller in keiner Weise angelegt sind; denn weder seine Kooperationsbereitschaft noch sein dienstlicher Umgang haben bisher irgendeinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben. Im Gegenteil sind diese Merkmale noch in der letzten dienstlichen Beurteilung vom 26. Februar 1993 (Ziff. 11 und 13) deutlich überdurchschnittlich bewertet worden. Dieser eindeutige Bruch in der bisher kontinuierlichen Bewertung dieser Merkmale hätte es erfordert, die Abwertung auf konkrete, überprüfbare Sachverhalte zu stützen, um dem Antragsteller selbst, insbesondere aber auch übergeordneten Behörden und Gerichten die Möglichkeit der Überprüfung im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes zu geben. Die Grenzen des - grundsätzlich aus verfahrensökonomischen Gründen zulässigen - Nachreichens von Erwägungen, die für eine rechtsfehlerfreie Personalauswahlentscheidung von Bedeutung sind, sind jedenfalls dann überschritten, wenn der Dienstherr diese Möglichkeit dazu nutzt, die einmal getroffene Auswahlentscheidung durch nachträgliche kritische Beurteilung eines Konkurrenten zu rechtfertigen. Durch das Nachreichen von Auswahlerwägungen darf der Anspruch des einzelnen Bewerbers auf sachliche und zutreffende Beurteilung seiner dienstlichen Leistungen nicht umgangen werden. So liegt es im vorliegenden Fall. Der Antragsgegner wird nunmehr einen aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorzunehmen haben. Dabei ist es ihm verwehrt, aus der Stellungnahme des Finanzamts vom 8. Februar 1995 Schlußfolgerungen zu Lasten des Antragstellers herzuleiten, ohne zuvor den Antragsteller hierzu gehört zu haben. Darüber hinaus wird zu berücksichtigen sein, daß der Antragsteller entgegen der Darstellung in dem Auswahlvermerk vom 15. Februar 1995 über mehrjährige Erfahrungen in der Mitarbeit in einem Veranlagungsteilbezirk Gewinneinkünfte verfügt; seine dienstlichen Leistungen während dieses Zeitraums sind mit "gut" beurteilt worden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren nach §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO dem Antragsgegner und dem Beigeladenen je zur Hälfte aufzuerlegen, da sie unterlegen sind. Die Kostentragungspflicht des Beigeladenen, der mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Februar 1995 einen eigenen Antrag gestellt hat, ergibt sich aus § 154 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 14 Abs. 1 - entsprechend -, 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes - GKG - in der Fassung des Kostenrechtsänderungsgesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I S. 1325), da die Beschwerde am 20. Januar 1995 eingegangen ist. Danach beträgt der sogenannte Auffangstreitwert, der in Verfahren über Dienstpostenübertragungen regelmäßig anzusetzen ist, 8.000,00 DM. Dieser Wert ist im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).