1 TG 5043/96

Die Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der den Antrag ablehnende Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1996 ist aufzuheben und der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf zum ersten Arbeitstag des Monats Januar 1997 einzustellen. Für das Einstellungsbegehren der Antragstellerin ist ein Anordnungsgrund gegeben. Zwar wird durch die beantragte einstweilige Anordnung die Hauptsache vorweggenommen. Die Verweisung der Antragstellerin auf das Hauptsacheverfahren ist jedoch wegen der damit verbundenen zeitlichen Verzögerung ihrer Berufsausbildung und der gegebenen Erfolgsaussichten ihres Antrags unzumutbar. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr Anspruch auf Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst beruht auf § 23 Abs. 1 JAG i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG. Da der juristische Vorbereitungsdienst nicht nur Teil einer beamtenrechtlichen Laufbahn, sondern allgemeine Ausbildungsstätte ist, eröffnet Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG den Zugang unter bestimmten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich unabhängig von der objektiven Stellensituation oder einem angenommenen Bedarf (vgl. OVG Schleswig, Beschluß vom 30. September 1994 - 3 M 49/94 -, DVBl. 1995, 208 f.). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage und sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann verfassungsgemäß, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter Erschöpfung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393, 610/85 -, DVBl. 1992, 145 m. w. N.). Gesetzliche Grundlage für eine solche Zulassungsbeschränkung ist in Hessen § 18 a HBG i. V. m. § 24 Abs. 2 JAG. Nach § 18 a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 HBG kann die Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst, der Voraussetzung auch für die Ausübung eines Berufs außerhalb des öffentlichen Dienstes ist, für den jeweiligen Zulassungstermin versagt werden, wenn die im Haushaltsplan des Landes zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel nicht ausreichen oder die personelle und sachliche Kapazität der Ausbildungsdienststellen eine sachgerechte Ausbildung nicht gewährleistet. Die Anwendung dieser Vorschrift auf die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst wird durch § 18 a Abs. 5 HBG nicht ausgeschlossen, wonach § 24 Abs. 2 JAG unberührt bleibt. Durch § 24 Abs. 2 JAG wird die Auswahl unter den Einstellungsbewerbern geregelt, wenn die Zahl der für einen Einstellungstermin fristgerecht eingegangenen Gesuche um Aufnahme in den Vorbereitungsdienst die Zahl der vorhandenen Ausbildungsplätze übersteigt. Die dann vorzunehmende Auswahl nach Härtegesichtspunkten und im übrigen durch Losentscheidung tritt an die Stelle der in § 18 a Abs. 2 HBG geregelten vorrangigen Auswahl nach Eignung und Leistung der Bewerber. § 24 Abs. 2 JAG ist somit lediglich hinsichtlich § 18 a Abs. 2 und 3 Satz 2 Nr. 1 HBG lex specialis, soweit dort von § 24 Abs. 2 JAG abweichend Auswahlkriterien geregelt sind; die übrigen Regelungen des § 18 a HBG bleiben grundsätzlich anwendbar. Unabhängig von dieser gesetzessystematischen Auslegung gilt: Die Regelungen in § 18 a HBG sollen den verfassungsgerichtlichen Anforderungen an verfassungskonforme Zulassungsbeschränkungen Rechnung tragen. An die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und Art. 3 Abs. 1 GG ist der Antragsgegner auch in dem Bereich gebunden, der in § 24 Abs. 2 JAG geregelt wird. Da die Antragstellerin die Einstellungsvoraussetzungen erfüllt, durfte ihr Aufnahmeverlangen nur dann zurückgewiesen werden, wenn die vom Land vorgehaltene Ausbildungskapazität bei Berücksichtigung der in § 18 a Abs. 1 HBG genannten Kriterien durch Vergabe der Plätze an vorrangig zu berücksichtigende Bewerberinnen und Bewerber erschöpft wäre. Aufgrund der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung ist der Senat davon überzeugt, daß dies nicht der Fall ist. Vielmehr stehen für die sechs Bewerberinnen, die einschließlich der Antragstellerin gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben, mindestens sechs, wenn nicht sogar die 19 weiteren Ausbildungsplätze zur Verfügung, die haushaltsrechtlich vorhanden sind. Die Versagung der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst ist rechtswidrig; sie beruht auf einem fehlerhaften Auswahlverfahren, insbesondere einer fehlerhaften Kapazitätsermittlung. Die Art und Weise der Kapazitätsermittlung gehört zum Kern des Zulassungswesens. Sie ist weitgehend normativ bestimmt und von Wertungen abhängig. Dieser wertungsabhängige Charakter eröffnet aber der Verwaltung keinen unbeschränkten Freiraum. Allenfalls in Einzelpunkten wie z. B. den Fällen des § 27 Abs. 2 Satz 1 JAG ist der Justizverwaltung eine Einschätzungsprärogative eingeräumt. Vielmehr muß höherrangiges Recht, vor allem die Grundrechte, beachtet und die für ihre Konkretisierung wesentlichen Erkenntnisse und Erfahrungen berücksichtigt werden. Für den Zugang zum Hochschulstudium hat das Bundesverfassungsgericht die Forderung aufgestellt, im Interesse gleicher Zugangschancen für alle Hochschulbewerber seien objektivierte und nachprüfbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung in normativer Form zu entwickeln. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG könne das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschehen (Beschluß vom 22. Oktober 1991, a. a. O.). Für die Einstellung in einen Vorbereitungsdienst, der auch für die Ausübung eines Berufs außerhalb des öffentlichen Dienstes Voraussetzung ist, kann grundsätzlich nichts anderes gelten, auch wenn wegen der Regelung in § 24 Abs. 2 Satz 1 JAG die Einstellung lediglich um bis zu 12 Monate hinausgeschoben werden kann und der Antragsgegner diese Frist auf 6 Monate abzukürzen verspricht. Diesen Vorgaben, insbesondere dem aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden und vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung betonten Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung wird die vom Antragsgegner durchgeführte Ermittlung der Ausbildungsplätze nicht gerecht. Zu bemängeln ist zunächst, daß das Justizministerium die Ausbildungskapazitäten, die ihm von den Präsidentinnen und Präsidenten der Amts- und Landgerichte gemeldet worden sind, fast durchweg ohne eigene Überprüfung und ohne Überprüfung und Abgleichung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main übernommen hat. Es ist damit seiner Aufgabe als oberste Dienstbehörde der Referendarinnen und Referendare (vgl. § 13 Abs. 1 JAO und § 18 a Abs. 3 Satz 1 HBG) nicht gerecht geworden. Die Berichte, die von den Präsidentinnen und Präsidenten der Amts- und Landgerichte nach entsprechenden rechtlichen Vorgaben des Ministeriums, insbesondere zum Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung, zu erstatten sind, hätten vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main bei Anlegung eines einheitlichen Maßstabs gewürdigt und überprüft werden müssen. Außerdem hätte er gemäß § 19 Abs. 3 JAO i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 JAG die Feststellung treffen müssen, ob im Einzelfall die Belastung einer Ausbilderin oder eines Ausbilders eine zuverlässige Ausbildung nicht gestattet. Der Senat teilt angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts des § 27 Abs. 2 Satz 1 JAG nicht die Auffassung des Antragsgegners, § 19 Abs. 3 Satz 1 JAO betreffe nur die Fälle bereits zugewiesener Referendare. Auf der Grundlage der Berichte der Präsidentinnen und Präsidenten der Amts- und Landgerichte und des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat dann der Justizminister die Zahl der zur Verfügung stehenden Ausbildungsplätze festzustellen und deren Verteilung zu regeln. Dabei neigt der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der im übrigen § 18 a Abs. 3 JAG entspricht, dazu, daß hierzu eine Rechtsverordnung erforderlich ist. Aufgrund der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Berichte der Amts- und Landgerichte gelangt der Senat bei der Beurteilung der Ausbildungskapazität in der Referendarstation in Zivilsachen (§ 28 JAG) zu dem Ergebnis, daß mindestens sechs weitere Ausbildungsplätze für Referendarinnen oder Referendare vorhanden sind. Ungenutzte Kapazitätsreserven sieht der Senat insbesondere bei den Vorsitzenden der Kammern für Handelssachen bei den Landgerichten. Es ist nicht nachvollziehbar, warum diesen im Unterschied zu den in einer Zivilkammer tätigen Richtern am Landgericht höchstens ein(e) Referendar(in) zur Ausbildung zugewiesen werden soll. Mit ihrem Status als Vorsitzende Richter kann dies jedenfalls nicht gerechtfertigt werden. Hinterfragt werden muß auch die generelle Reduzierung der Ausbildungsverpflichtung der Arbeitsgemeinschaftsleiter. Ohne dies im einzelnen darlegen zu müssen, hat der Senat auch erhebliche Bedenken, soweit schwerbehinderte Richter von der Ausbildung von Referendarinnen und Referendaren freigestellt worden sind, ohne näher zu prüfen, ob die gesundheitliche Beeinträchtigung, die zur Anerkennung als Schwerbehinderter geführt hat, tatsächlich eine Minderung der Leistungsfähigkeit als Richter bedingt. Dem Senat sind schwerbehinderte Richterkollegen bekannt, die trotz ihrer körperlichen Beeinträchtigung mit großem Erfolg ohne Einschränkung ihre richterlichen Aufgaben wahrnehmen. Der Zulassung der Antragstellerin zum juristischen Vorbereitungsdienst steht auch § 18 a Abs. 1 Nr. 1 HBG nicht entgegen, wonach die Zulassung versagt werden kann, wenn die im Haushaltsplan des Landes zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel nicht ausreichen. Nach Angaben des Antragsgegners weist der Haushaltsplan des Landes Hessen insgesamt 2.500 Stellen für Rechtsreferendarinnen oder Rechtsreferendare auf. Hiervon sind einschließlich der vom Antragsgegner bereits zugelassenen Referendarinnen und Referendare 2.481 Stellen besetzt, so daß noch insgesamt 19 freie Referendarstellen vorhanden sind. Dem Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst kann schließlich nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß der Antragstellerin nach der durch Losentscheid ermittelten Rangordnung andere Bewerber im Nachrückverfahren vorgehen. Der verfassungsrechtlich gewährleistete Zulassungsanspruch eines Bewerbers, der - wie die Antragstellerin - alle Voraussetzungen für eine Einstellung erfüllt, ist rechtlich unabhängig von dessen Rangstelle zu sehen. Das Auswahlverfahren darf nicht dazu führen, vorhandene Ausbildungsplätze überhaupt ungenutzt zu lassen und damit den Mangel zu vergrößern. Zwischen den Bewerbern, die eine Ablehnung hinnehmen, und solchen, die den Rechtsweg beschreiten und den Nachweis ungenutzter Kapazitäten führen, besteht ein rechtlich erheblicher Unterschied (vgl. BVerfGE 39, 258, 270 f. = DVBl. 1975, 618 ; OVG Schleswig, Beschluß vom 30. September 1994, a. a. O.). Der mit dem Antrag vom 4. Dezember 1996 weiter geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung an das Landgericht Frankfurt am Main, hilfsweise an das Landgericht Wiesbaden oder Darmstadt ist hingegen nicht glaubhaft gemacht, so daß der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung insoweit abzulehnen ist. Die Zuweisung der Referendarinnen und Referendare zu einem bestimmten Gerichtsbezirk steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn; für ein Wahlrecht ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, daß ihre Zuweisung in den Bezirk des Landgerichts Frankfurt am Main oder in den eines der in der Antragsschrift hilfsweise angegebenen Gerichte die allein rechtmäßige Entscheidung darstellen würde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Dem Antrag der Antragstellerin ist im wesentlichen stattgegeben worden, die Antragstellerin ist lediglich mit ihrem auf Zuweisung an ein bestimmtes Gericht gerichteten Antrag unterlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 14 Abs. 1 (analog) i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 lit. b GKG. Der Senat sieht wie das Verwaltungsgericht von einer Reduzierung des Streitwertes ab, da durch die beantragte einstweilige Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).