1 TZ 1183/97

Der Antrag des Antragsgegners auf Zulassung der Beschwerde bleibt erfolglos, weil die Rechtssache entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine grundsätzliche Bedeutung hat und keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für das Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich ist und über den Einzelfall hinaus im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung einer Klärung bedarf. Diese Voraussetzungen hat der Antragsgegner nicht darzulegen vermocht (vgl. § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO). Die vom Antragsgegner aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Anwärter des gehobenen Dienstes in der allgemeinen Verwaltung (APOgD) vom 4. März 1980 (StAnz. 1980, 474 ff.), zuletzt geändert durch Erlaß des Hessischen Ministeriums des Innern und für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz vom 23. Mai 1996 (StAnz. 1996, 1834 f.) - zumindest in wesentlichen Teilen - materiell als Rechtsverordnung zu werten ist und deshalb einer weiteren Wiederholungsprüfung im Sinne von Nr. III Ziffer 4. des Gemeinsamen Runderlasses des Hessischen Ministeriums des Innern, zugleich im Namen des Ministerpräsidenten, der Fachminister und des Direktors des Landespersonalamtes Hessen über die "Fürsorge für schwerbehinderte Angehörige des öffentlichen Dienstes" vom 2. März 1988 (StAnz. 1988, 666 ff.) entgegensteht, ist weder in der oben bezeichneten Weise klärungsbedürftig noch für das vorliegende Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich. Entscheidendes Kriterium dafür, ob es sich bei Rechtsbestimmungen um Rechtssätze oder allgemeine Verwaltungsvorschriften handelt, ist ebenso wie bei der Abgrenzung von Verordnungen und Verwaltungsakten die äußere Form, insbesondere ihre Bezeichnung als Gesetz oder Verordnung usw., der Hinweis auf die Ermächtigungsgrundlage und die Verkündung in der für Rechtssätze üblichen Form (vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985, BVerwGE 72, 38, 45). Das Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen, Organisationsanordnungen und Anstaltsordnungen vom 2. November 1971 (GVBl. I S. 258) kennt neben dem Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil I, in dem Rechtsverordnungen der Landesregierung und der obersten Landesbehörden usw. veröffentlicht werden (vgl. §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 des Gesetzes), neben anderen (ministeriellen) Veröffentlichungsorganen den Staats-Anzeiger für das Land Hessen; in ihm werden neben Anordnungen, Anstaltsordnungen usw. auch die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen veröffentlicht, die eine oberste Landesbehörde erläßt (vgl. §§ 4 Abs. 2, 6 Abs. 1 des Gesetzes). Die im vorliegenden Streitverfahren maßgebliche Ausbildungs- und Prüfungsordnung ist im Staatsanzeiger für das Land Hessen veröffentlicht worden. Mithin spricht bereits die äußere Form der Veröffentlichung der APOgD gegen ihren Charakter als Rechtsverordnung. Dieses Ergebnis folgt auch aus der Bezugnahme im Vorspann auf § 17 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) in der Fassung vom 14. Dezember 1976 (GVBl. 1977 I S. 42), geändert durch Gesetz vom 30. November 1979 (GVBl. I S. 243), der in der genannten Ausbildungs- und Prüfungsordnung als Rechtsgrundlage für ihren Erlaß enthalten ist. Danach sind (nur) die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen durch Rechtsverordnung zu erlassen, die den Erwerb einer Befähigung regeln, welche gesetzliche Voraussetzung für die Ausübung des Berufs außerhalb des öffentlichen Dienstes ist. Diese Voraussetzung erfüllt die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Anwärter des gehobenen Dienstes in der allgemeinen Verwaltung nicht. Sie ist daher als eine im Range unter einer Rechtsverordnung stehende Rechtsvorschrift, und zwar als Verwaltungsvorschrift, erlassen worden, wovon bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist. Hieraus folgt, daß im vorliegenden Falle die spezielle Regelung in Nr. III Ziffer 4. des Fürsorgeerlasses für Schwerbehinderte vom 2. März 1988 (a.a.O.) anwendbar ist, die vorsieht, daß Schwerbehinderte (§ 1 SchwbG) mit einem Grad der Behinderung von mindestens 70 eine Prüfung einmal mehr wiederholen dürfen als sonstige Prüflinge, soweit nicht Ausbildungs- und Prüfungsordnungen oder sonstige Rechtsvorschriften dem entgegenstehen. Wie gezeigt hat die Regelung des § 20 Abs. 4 APOgD, wonach eine einmalige Wiederholung der Zwischenprüfung vorgesehen ist, keinen Rechtsnormcharakter. Auch § 9 Abs. 2 Satz 2 der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO) vom 18. Dezember 1979 (GVBl. I S. 266), wonach für Anwärter das Beamtenverhältnis mit Ablauf des Tages der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses endet, falls sie die Prüfung nach Wiederholung nicht bestanden haben, steht diesem Ergebnis nicht entgegen, denn diese Regelung bezieht sich als Vorschrift in einer Rechtsverordnung ausschließlich auf die Laufbahnprüfung im Sinne des § 21 APOgD (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 HLVO), nicht auch auf die Zwischenprüfung im Sinne des § 18 APOgD. Im gegebenen Zusammenhang kann nicht dem Argument des Antragsgegners gefolgt werden, daß in § 25 Abs. 8 APOgD in der Fassung des Änderungserlasses vom 23. Mai 1996 (StAnz. 1996, 1834), in Kraft getreten mit Wirkung vom 1. Oktober 1995, eine - abschließende - Regelung zur Prüfungserleichterung für Schwerbehinderte getroffen worden sei, die eine weitere Wiederholung der Prüfung ausschließe. Nach dieser Bestimmung werden Schwerbehinderten "auf Antrag ... die ihrer Behinderung angemessenen Erleichterungen gewährt. Die fachlichen Anforderungen dürfen jedoch nicht geringer bemessen werden." Diese Prüfungserleichterungen sieht aber bereits Nr. III Ziffer 3. des Fürsorgeerlasses für Schwerbehinderte vor. Danach darf etwa die Frist zur Ablieferung schriftlicher Arbeiten bis zu 50 vom Hundert verlängert werden, Schwerbehinderten mit einem Grad der Behinderung von mindestens 70 ist die Ablieferungsfrist in jedem Falle zu verlängern; entsprechendes gilt für das Bereitstellen einer nicht vorgebildeten Schreibkraft sowie einer geeigneten Schreibmaschine für Blinde. Der Wiederholung einer Zwischenprüfung gemäß Nr. III Ziffer 4 des Fürsorgeerlasses für Schwerbehinderte steht diese Regelung mithin nicht entgegen. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht daraus, daß "andernfalls die Regelungspraxis geändert werden müßte", wenn nämlich - wie dargelegt - § 20 Abs. 4 APOgD als Verwaltungsvorschrift der Nr. 3 Ziffer 4. des Fürsorgeerlasses für Schwerbehinderte mit der Möglichkeit einer weiteren Wiederholungsprüfung nicht entgegensteht. Die damit angesprochene Rechtsfrage, in welcher Form Regelungen der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern erlassen werden müssen, ist in der Rechtsprechung grundsätzlich geklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 1. Juni 1995 (Buchholz 232 § 18 BBG Nr. 3) unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt, "daß die Regelung der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern ... in ihren wesentlichen Teilen einer normativen Festlegung bedarf. Das gilt vor allem für das Bestehen und Nichtbestehen der Laufbahnprüfung, ... Die Regelung des Zugangs zu der streitigen Laufbahn berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), das hier durch das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und Befähigung (Art 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist (vgl. BVerfGE 7, 377, 397 f. ; 11, 30, 39; 16, 6, 21; 39, 334, 369). In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie nicht der Verwaltung überlassen (vgl. für Prüfungen im allgemeinen BVerfGE 84, 34, 45 m.w.N.; Urteil vom 24. Februar 1993 - 6 C 35.92 - s. 421.0 Nr. 313 = BVerwGE 92, 132, 140). Dabei kann die erforderliche normative Regelung durch förmliches Gesetz oder durch eine Verordnung getroffen werden, die den Anforderungen des Art. 80 GG entspricht. Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. Beschluß des erkennenden Senats vom 13. März 1992 - 2 B 96.91 - s. 232 § 15 a Nr. 1 und vom 8. Februar 1995 - 2 B 142.94 -) ..." Zugleich hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung aber darauf hingewiesen, "daß gleichwohl aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Prüfungswesens im Bereich der Laufbahnprüfungen und der Chancengleichheit der Prüfungsteilnehmer für eine Übergangszeit weiterhin von der bestehenden Praxis auszugehen ist ...", soweit sie mit höherrangigem Recht in Einklang steht. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 27. September 1995 - 1 UE 3026/94 -, NVwZ-RR 1996, 654). Der Senat wendet diese Grundsätze auch für die Zwischenprüfung an, weil ihr Nichtbestehen zur Entlassung führen kann (§ 20 Abs. 4 Satz 1 APOgD) bzw. im Wiederholungsfalle das Beamtenverhältnis endet (§ 20 Abs. 4 Satz 2 APOgD). Wenn auch derzeit eine dem Vorbehalt der normativen Regelung genügende formelle Rechtsgrundlage für die Zulassung zu einer weiteren Wiederholung der Zwischenprüfung wegen der Schwerbehinderung der Antragstellerin nicht vorhanden ist, muß nach diesen Grundsätzen infolge der Selbstbindung des Antragsgegners durch die Regelung im Fürsorgeerlaß die Antragstellerin wegen ihrer Behinderung mit einem Grad von 100 zu einer weiteren Wiederholung der Zwischenprüfung zugelassen werden. Die aufgeworfene Rechtsfrage nach dem Rechtscharakter bzw. dem normativen Regelungsdefizit erweist sich daher als nicht entscheidungserheblich. Für die Zukunft wird der Antragsgegner die APOgD in den die Berufsfreiheit betreffenden wesentlichen Teilen nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in Form einer Rechtsnorm zu erlassen haben. Hierbei wird er zu überprüfen haben, ob er aus Gründen der gebotenen Fürsorge gegenüber Schwerbehinderten Prüfungserleichterungen in die neue Regelung aufnehmen will, die sich entweder an dem Fürsorgeerlaß für Schwerbehinderte oder etwa an der vergleichbaren Regelung in § 48 Abs. 5 des Gesetzes über die juristische Ausbildung (Juristenausbildungsgesetz - JAG -) in der Fassung vom 19. Januar 1994 (GVBl. I S. 73) orientieren. Bis zum Vorliegen derartiger normativer Regelungen kann nach der Rechtsprechung des Senats vorläufig von den vorhandenen Regelungsinhalten der APOgD in Verbindung mit den Bestimmungen des Fürsorgeerlasses ausgegangen werden, die den Antragsgegner aufgrund bestehender Praxis binden und - gemessen an der verfassungsrechtlichen Entscheidung zugunsten der Berufsfreiheit und des gleichen ZUgangs zu öffentlichen Ämtern - mit höherrangigem Recht vereinbar sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27. September 1995 - 1 UE 3026/94 -, NVwZ-RR 1996, 654). Aus den dargelegten Gründen bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne eines Zulassungsgrundes nach §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).