1 B 3048/09

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober 2009 - 9 L 1939/09.F (V) - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.002,48 € festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht stattgegeben. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch nicht glaubhaft gemacht, dem Antragsgegner bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung zu untersagen, den Beigeladenen bei der Übertragung der Stelle des Leiters der Straßenmeisterei Nidda dem Antragsteller vorzuziehen. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. September 1989, DVBl. 1989, 1247, vom 24. September 2002, NVwZ 2003, 200 f., und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -; Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593 m. w. N.). Allerdings hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht gerügt, dass der Antragsgegner den Beigeladenen mit Wirkung vom 19. Februar 2009 zum kommissarischen Leiter der Straßenmeisterei Nidda bestellt hat, obwohl der Antragsteller sich bereits in einem früheren Auswahlverfahren auf diese Stelle beworben hatte und der Antragsgegner davon ausgehen musste, dass der Antragsteller sich bei einer erneuten Ausschreibung wieder bewerben würde. Diese Verfahrensweise war rechtsfehlerhaft (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - HessVGRspr. 1998, 10 f.). Es ist kein Grund dafür ersichtlich und auch nicht vorgetragen, warum nicht der stellvertretende Leiter die Straßenmeisterei - wie zuvor - mit Unterstützung des Beigeladenen hätte weiter leiten können. Gleichwohl hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wird das subjektive Recht eines Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, hat der unterlegene Bewerber nur dann einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 - und vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - a. a. O.; Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - a. a. O.). Im vorliegenden Fall könnte der Antragsteller auch bei einem rechtsfehlerfreien Verfahren des Antragsgegners nicht ausgewählt werden. Trotz der fehlerhaften kommissarischen Bestellung des Beigeladenen wäre in einem neuen Auswahlverfahren eine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers nicht möglich. Seine Auswahl würde dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese zuwiderlaufen. Gemessen an dem Anforderungsprofil kann es gerichtlich nicht beanstandet werden, dass der Antragsgegner den Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle des Leiters der Straßenmeisterei Nidda als besser geeignet ansieht. Bei einem wertenden Vergleich der dienstlichen Beurteilungen und des wesentlichen Inhalts der Personalakten sowie des Ergebnisses der Auswahlgespräche kommt eine Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren nicht in Betracht. Auch wenn man die Leistungen des Beigeladenen als kommissarischer Leiter der Straßenmeisterei Nidda außer Acht lässt, ist die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen eindeutig besser als die des Antragstellers. Während bei dem Beigeladenen die Quantität und Qualität der Arbeitsergebnisse und die Arbeitsweise mit gut beurteilt werden, erhält der Antragsteller in seiner Beurteilung vom 17. September 2008 eine deutlich schlechtere Bewertung. Die Brauchbarkeit seiner Arbeitsergebnisse, seine Arbeitsorganisation, der Grad seiner Selbstständigkeit und die Quantität seiner Arbeitsergebnisse werden als gering beurteilt. Ebenso werden im Vergleich zum Beigeladenen seine fachlichen Kenntnisse deutlich schlechter bewertet. Außerdem wird dem Beigeladenen eine gute Teamfähigkeit bescheinigt, während die Teamfähigkeit des Antragstellers als gering bewertet wird. Ebenso werden das Durchsetzungsvermögen, die analytischen und strategischen Fähigkeiten, die Eigeninitiative und Entscheidungsfähigkeit des Antragstellers als gering angesehen. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Antragsteller diese schlechte Beurteilung seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen nicht deshalb erhalten hat, weil er in dem Verfahren um die Besetzung der Stelle des Leiters der Straßenmeisterei Nidda bewusst benachteiligt werden sollte. Seine dienstliche Beurteilung vom 17. September 2008, die als Gesamtwert des Befähigungs- und Persönlichkeitsbildes den Punktwert 3,6 hat, steht im Einklang mit seinen früheren Beurteilungen. In den Beurteilungen vom 12. August 2003, 8. September 2005 und 31. Januar 2007 hat der Antragsteller die Gesamtpunktwerte von 3,03, 3,3 bzw. 3,49 erhalten, wobei nach den Erläuterungen zur Bewertungsskala 3 Punkte geringe Fähigkeiten/Kenntnisse und die geringe Erfüllung der Anforderungen bedeutet, während normale Fähigkeiten/Kenntnisse und die normale Erfüllung der Anforderungen mit 4 Punkten bewertet werden. Die nach den dienstlichen Beurteilungen bestehenden Unterschiede hinsichtlich der Eignung und Befähigung für den ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters der Straßenmeisterei Nidda sind durch das Ergebnis der Auswahlgespräche bestätigt worden. Während der Beigeladene einen souveränen Eindruck machte und die gestellten Fragen prägnant und inhaltlich fundiert beantwortete, wurde bei dem Antragsteller nach Auffassung der Auswahlkommission deutlich, dass er aufgrund seiner Persönlichkeit keine Führungsqualitäten besitze. Es sei nicht der Eindruck entstanden, dass er eine Straßenmeisterei erfolgreich führen könne. Er sei daher für die zu besetzende Stelle nur mit erheblichen Einschränkungen geeignet. Bei einer Würdigung der bisherigen dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem und des Ergebnisses der Auswahlgespräche ist der Senat davon überzeugt, dass in einem neuen Auswahlverfahren der Antragsteller dem Beigeladenen nicht ermessensfehlerfrei vorgezogen werden kann. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, da dieser keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).