10 UE 985/94

Der Senat entscheidet über die Berufung ohne mündliche Verhandlung, nachdem die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO). Die zulässige Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. Januar 1994 wird aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die gemäß § 130 b VwGO Bezug genommen wird, als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Berufungsbegründung wird ergänzend auf folgendes hingewiesen: Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß Frau M in ihrem Haushalt lediglich als Aushilfskraft und eigentlich auch selbstverantwortlich geholfen und dafür nur eine Aufwandsentschädigung erhalten habe. Frau M habe dabei weder zeitlich noch in sonstiger Weise ihren Weisungen unterlegen. Denn bei der Bewertung der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 82 Abs. 4 AuslG vorliegt, wird der Abschluß eines rechtswirksamen Arbeits- oder Dienstleistungsvertrages nicht vorausgesetzt. Unter Beschäftigung im Sinne dieser Vorschrift ist jede abhängige, fremdbestimmte Arbeitsleistung zu verstehen. Maßgeblich für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist insoweit die Verkehrsanschauung, wobei es nicht auf die formelle Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf die sich dahinter verbergenden wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Bei Dienstleistungen mit weitgehenden selbständigen Bestimmungsrechten des Beschäftigten kommt insoweit dem betrieblichen und organisatorischen Rahmen, in dem die Tätigkeit vollzogen wird, Bedeutung zu (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 26.11.1982, ESVGH 83, S. 86, 88; OVG Lüneburg, Urteil vom 07.12.1990, EZAR 137 Nr. 12; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.08.1982, EZAR 137 Nr. 8). Daran gemessen kommt es nicht entscheidend darauf an, daß Frau M in der Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses weitgehende Freiheiten besaß. Nach der Verkehrsanschauung war sie gleichwohl abhängig beschäftigt, denn sie war jedenfalls im Hinblick auf ihre Aufgabenstellung, nämlich im Haushalt zu helfen, weisungsgebunden und insoweit auch in den "Betrieb" der Klägerin eingebunden. Für diese Tätigkeit ist sie auch entlohnt worden, selbst wenn die Klägerin diese Gegenleistung als "Aufwandsentschädigung" oder "Taschengeld" bezeichnet. Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, daß sie keinen Gewinn aus der Tätigkeit der Frau M erzielt habe und somit nicht aufgrund von § 82 Abs. 4 AuslG zur Zahlung der Abschiebungskosten herangezogen werden könne, weil § 82 Abs. 4 AuslG darauf abziele, eine illegale Beschäftigung zu verhindern, die durch niedrige Löhne zu besseren Verdienstmöglichkeiten für die Arbeitgeber führe. Die Klägerin verkennt insoweit, daß § 82 Abs. 4 AuslG, der die bis zum 1. Januar 1991 gültige Regelung des § 26 Absätze 6 a und b AuslG 1965 zusammenzieht, nicht der Abschöpfung des aus illegaler Beschäftigung gezogenen Gewinns dient. § 82 Abs. 4 schützt vielmehr den Arbeitsmarkt und soll zur Bekämpfung der illegalen, nichterlaubnisfähigen Beschäftigung von Ausländern beitragen (vgl. BT-Drucksache 11/6321 zu § 82 Abs. 4 AuslG). Die Vorschrift soll generalpräventiv wirken, indem sie der unerlaubten Beschäftigung ausreisepflichtiger Arbeitnehmer vorbeugen soll. Durch die abschreckende Wirkung des Kostenrisikos soll zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer beigetragen werden, um dadurch auch einen Anreiz für illegale Aufenthalte zu nehmen. Daneben ist die Regelung aber auch eine Kostenvorschrift und zielt demgemäß auf die Sicherung des gegenüber dem Ausländer zumeist nicht zu realisierenden Kostenersatzes ab. Das Gesetz soll damit auch verhindern, daß die Abschiebungskosten der Allgemeinheit zur Last fallen (BVerwG, Urteil vom 03.11.1987, EZAR 137 Nr. 9). Insoweit kommt es entscheidend darauf an, ob der als Kostenschuldner herangezogene Arbeitgeber den illegalen Aufenthalt von Ausländern durch Vergabe der illegalen Beschäftigung in vorwerfbarer Weise veranlaßt oder gefördert hat. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Gerichtsbescheid das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Falle der Klägerin zu Recht mit überzeugender Begründung bejaht. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung dazu vorträgt, für sie habe aufgrund der vorgetragenen Umstände kein Anlaß bestanden, daran zu zweifeln, daß Frau M eine Studentin gewesen sei, ist dies nicht geeignet, sie zu exkulpieren. Zur gebotenen Sorgfalt eines Arbeitgebers, der einen Ausländer beschäftigen will, gehört die Prüfung, ob der Ausländer zum Aufenthalt und zur Aufnahme einer Beschäftigung befugt ist. Dieser Prüfungspflicht kann unschwer dadurch genügt werden, daß sich der Arbeitgeber den Paß des Ausländers vorlegen läßt, in dem der Aufenthaltsstatus und ggf. der Umfang einer erlaubten Erwerbstätigkeit eingetragen ist. Erfüllt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht nicht, so handelt er grundsätzlich fahrlässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.09.1988, EZAR 137 Nr. 11). Schließlich scheitert die Inanspruchnahme der Klägerin nicht daran, daß Frau M möglicherweise noch bei anderen Arbeitgebern beschäftigt war. Wurde der Ausländer nämlich von mehreren Arbeitgebern beschäftigt, haften diese gesamtschuldnerisch mit der Folge, daß jeder von ihnen entsprechend § 421 Satz 1 BGB verpflichtet ist, die gesamte Leistung zu bewirken. Der Behörde steht in diesen Fällen bei der Entscheidung darüber, wen sie als Kostenschuldner in Anspruch nimmt, ein Wahlrecht zu, das sie nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben hat. Dabei können die Zahlungsfähigkeit und die Realisierbarkeit der Kostenpflicht zulässige Auswahlkriterien darstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1979, BVerwGE 59, 13, 18 f.). Daraus folgt auch, daß die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, alle in Betracht kommenden Kostenschuldner zu ermitteln. Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu Kosten, die durch die Abschiebung einer ecuadorianischen Staatsangehörigen entstanden sind. Die 1973 geborene ecuadorianische Staatsangehörige M A M wurde am 20. Juni 1991 in D aufgegriffen, als sie ein öffentliches Verkehrsmittel ohne gültigen Fahrschein benutzte. In ihrer polizeilichen Vernehmung gab sie an, daß sie im Dezember 1989 als Touristin nach Deutschland eingereist sei, letztlich aber in Deutschland bleiben, hier arbeiten und ein Studium habe beginnen wollen, um ihre in der Heimat lebende Familie zu unterstützen. Seit Februar 1991 arbeite sie als Haushälterin in der Familie der Klägerin. An die Arbeitsstelle sei sie über eine Anzeige in der Zeitung "D" gekommen. Sie habe dort drei Tage wöchentlich ß 9 Stunden gearbeitet, wobei als Lohn 280 DM netto wöchentlich vereinbart worden sei. Von dem verdienten Geld habe sie ca. 800 DM nach Hause geschickt. Sie sei weder im Besitz einer Arbeit noch einer Aufenthaltserlaubnis. Frau M wurde durch die bestandskräftige Verfügung vom 21. Juni 1991 ausgewiesen und noch am selben Tag nach Ecuador abgeschoben. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Bescheid vom 27. September 1991 aufgrund von § 82 Abs. 4 AuslG auf, die im Zusammenhang mit der Abschiebung der Frau M entstandenen Flugkosten in Höhe von 3.018,50 DM und die Überführungskosten zum Flughafen in Höhe von 42,75 DM, mithin insgesamt 3.061,25 DM zu erstatten. Die Klägerin legte gegen den ihrem Bevollmächtigten am 2. Oktober 1991 zugestellten Bescheid am 14. Oktober 1991 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie ausführte: Sie, die Klägerin, habe eine Hilfskraft gesucht, auf die sie bei Bedarf habe zurückgreifen wollen, ohne daß dadurch eine Dauerstellung habe begründet werden sollen. Zu diesem Zweck habe sie sich mit einer Schülerin oder Studentin dahingehend arrangieren wollen, daß diese Person sie hin und wieder gegen Aufbesserung des Taschengeldes im Haushalt entlasten sollte. Frau M habe sich dann auch als Studentin vorgestellt und als Adresse ein Studentenwohnheim angegeben, wo sie auch telefonisch erreichbar gewesen sei. Es habe keineswegs ein festes Arbeitsverhältnis bestanden, denn Frau M habe ihr nur gelegentlich und sporadisch im Haushalt mitgeholfen, ohne daß eine feste Arbeitszeit oder ein festes Gehalt vereinbart worden sei. Im übrigen seien die Voraussetzungen des § 82 Abs. 4 AuslG auch deshalb nicht erfüllt, weil keine erlaubnispflichtige Beschäftigung im Sinne des § 19 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - vorgelegen habe. Die gelegentliche und unregelmäßige Mithilfe der Frau M sei wegen der taschengeldähnlichen Bezahlung weder volkswirtschaftlich relevant noch habe dies die Arbeitsmarktsituation im Rhein-Main- Gebiet störend beeinflußt. Die Arbeitgeberhaftung nach § 82 Abs. 4 AuslG entfalle auch deshalb, weil sie, die Klägerin, nicht schuldhaft gehandelt habe. Sie habe keinen Grund gehabt, die Angaben der Frau M bezüglich ihres Status als ordentliche Studentin in Zweifel zu ziehen, zumal Frau M im Studentenwohnheim telefonisch erreichbar gewesen sei. Darüber hinaus sei das gegen sie eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz mangels ausreichenden Tatverdachts eingestellt worden. Ferner gehe der Leistungsbescheid auch zu Unrecht davon aus, daß es sich um eine viermonatige Beschäftigungsdauer gehandelt habe. Frau M sei lediglich in der Zeit von April/Mai 1991 bis Mitte Juni 1991 in unregelmäßigen Abständen bei ihr tätig gewesen. Das Regierungspräsidium D wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 1992, zugestellt am 7. Juli 1992, zurück. Die Klägerin hat dagegen am 6. August 1992 beim Verwaltungsgericht Darmstadt Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, daß es bereits der objektive Sachverhalt nicht zulasse, ein Arbeitsverhältnis anzunehmen. Darüber hinaus sei es auch aus subjektiven Gründen bedenklich, sie, die Klägerin, in Anspruch zu nehmen, denn sie sei von der Frau M offensichtlich getäuscht worden. Bedenklich sei auch, ihr, die sie selbst Ausländerin sei, anzudienen, weitere Erkundigungen über eine Hilfskraft anzustellen. Im übrigen seien die von der Frau Martinez im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben unrichtig. Die ersten persönlichen Kontakte zwischen ihr und der Frau M hätten erst Mitte bis Ende April 1991 stattgefunden. Bei den ersten Gesprächen habe Frau M erklärt, daß sie abends noch im T Markt tätig sei und auch noch eine Familie in A betreue. Aus diesen Aussagen habe sich dann auch die Vereinbarung abgeleitet, daß Frau M nur zeitweilig und nicht dauerhaft bei ihr, der Klägerin, tätig sein solle. Im Monat Juni sei Frau M auch nur maximal zwei- bis dreimal gekommen, und im Monat Mai sei dies nur ganz sporadisch erfolgt. Der Zeitraum, in welcher Frau M sporadisch tätig gewesen sei, habe nicht einmal zwei Monate betragen. Auch habe sie, die Klägerin, wiederholt nach Papieren gefragt. Frau M habe aber immer wieder betont, daß alles in Ordnung sei. Sie habe nicht soviel Zeit, weil sie noch studiere. Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, die Verfügung der Beklagten vom 27. September 1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums D vom 1. Juli 1992 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß es nicht darauf ankomme, ob Frau M vier oder nur zwei Monate bei der Klägerin gearbeitet habe. Selbst wenn Frau M bei der Klägerin nur wenige Tage als Hausangestellte beschäftigt gewesen sei, begründe dies die Erstattungspflicht nach § 82 Abs. 4 AuslG. Auch sei es für eine Erstattungspflicht unerheblich, ob der Klägerin bekannt gewesen sei, daß Frau M keine Arbeitserlaubnis besessen habe. Auf ein Verschulden der Klägerin komme es nämlich nicht an. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat durch den Gerichtsbescheid vom 5. Januar 1994 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Tätigkeit der Frau M im Haushalt der Klägerin habe den Charakter eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 82 Abs. 4 AuslG gehabt. Dagegen sprächen weder die Qualität noch die Dauer der Beschäftigung. § 82 Abs. 4 AuslG erfordere weder einen wirksamen Arbeitsvertrag noch eine besondere Dauer der Beschäftigung; auch werde kein nennenswerter Gewinn des Arbeitgebers oder eine irgendwie beachtliche soziale Integration des Ausländers an seiner Arbeitsstelle vorausgesetzt. § 82 Abs. 4 AuslG diene dazu, illegale Beschäftigung zu verhindern, deren typische Erscheinungsformen dadurch gekennzeichnet seien, daß das Beschäftigungsverhältnis oft vorübergehend, teilweise sogar konspirativen Charakter habe, um es vor den Behörden geheim zu halten. Insoweit komme es nicht darauf an, wie lange das Beschäftigungsverhältnis gedauert habe. Es komme lediglich darauf an, ob es sich um eine fremdbestimmte Arbeitsleistung gehandelt habe. Dabei beruhe die Kostentragungspflicht auf dem Veranlasserprinzip. Die Abschiebungskosten seien dem Arbeitgeber zuzurechnen, der den Ausländer in vorwerfbarer Weise beschäftigt habe. Ein solches Arbeitsverhältnis habe hier vorgelegen. Selbst wenn Frau Martinez ihre Arbeitszeit im wesentlichen habe selbst bestimmen können, so ändere dies doch nichts an der Tatsache, daß sie arbeitstechnisch den Weisungen der Klägerin untergeordnet gewesen sei und von dieser für die jeweils geleistete Arbeit den vereinbarten Lohn erhalten habe. Es habe sich hier mithin um ein klassisches Aushilfsarbeitsverhältnis gehandelt, das auch nicht von völlig unbedeutender Art gewesen sei. Frau M habe für die Beschäftigung bei der Klägerin auch einer Arbeitserlaubnis bedurft. Der Begriff der Arbeitnehmertätigkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - sei weit auszulegen, denn die Kontrolle des Arbeitsmarktes müsse grundsätzlich auch die immer zahlreicher werdenden Aushilfs- und Gelegenheitsarbeitsverhältnisse einschließen, da sonst ein wesentlicher Teil der - gerade von Ausländern typischerweise ausgeübten - Beschäftigungen arbeitsmarktpolitisch nicht erfaßt und steuerbar wäre. Dazu gehörten insbesondere auch Arbeiten im geringen Umfange ohne Lohnsteuerkarte. Darunter falle auch die gelegentliche Tätigkeit als Putzhilfe, denn es habe sich hierbei weder um ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis gehandelt noch liege ein sonstiger Ausnahmefall vor. Frau M sei auch gemäß § 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet gewesen, da sie in der Zeit der Beschäftigung bei der Klägerin nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besessen habe. Schließlich habe auch ein Zusammenhang zwischen der Beschäftigung der Frau bei der Klägerin und der Entstehung der Abschiebungskosten bestanden, da zu dem unerlaubten Aufenthalt der Frau M zumindest auch die Beschäftigung bei der Klägerin in nicht unwesentlichem Maße beigetragen habe. Die Haftung der Klägerin entfalle auch nicht wegen mangelnden Verschuldens bei der Einstellung der Frau M. Der Haftungstatbestand sei nur dann nicht erfüllt, wenn der Arbeitgeber trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Ausreise- und Arbeitserlaubnispflicht des Ausländers nicht erkannt habe. Ein Verschulden treffe die Klägerin vorliegend deshalb, weil sie es unterlassen habe, sich Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis vorlegen zu lassen. Sie habe habe sich mit den Versprechungen der Frau M nicht zufrieden geben dürfen, weil gerade im Bereich der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer mit Notlügen gerechnet werden müsse. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, sie sei der Annahme gewesen, daß Frau M eine Studentin gewesen sei. Zwar könnten ordentlich eingeschriebene Studenten nach § 19 Abs. 4 AFG i.V.m. § 9 Nr. 7 AEVO in einem gewissen Rahmen arbeitserlaubnisfrei Beschäftigungen nachgehen. Die Klägerin habe sich insoweit jedoch nicht auf die Bekundungen der Frau M verlassen dürfen. Auch habe sie aus der Tatsache, daß Frau M in einem Studentenwohnheim gewohnt habe, nicht schließen dürfen, daß Frau M eine Studentin gewesen sei. Sie habe ihrer Nachforschungspflicht nur dadurch genügen können, daß sie sich eine gültige Immatrikulationsbescheinigung hätte vorlegen lassen bzw. die erforderlichen Informationen auf andere Weise eingeholt hätte. Die Heranziehung der Klägerin zur Erstattung der gesamten Abschiebungskosten sei auch nicht unverhältnismäßig. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, die die Heranziehung zu den Abschiebungskosten ausnahmsweise als eine unverhältnismäßige Folge erscheinen lassen würden. Auch in einem Falle geringwertiger und kurzer Beschäftigung sei das zu schützende Allgemeininteresse an der Entlastung von den Kosten der Abschiebung eines illegal beschäftigten Ausländers grundsätzlich als noch so gewichtig anzusehen, daß ein angemessenes Verhältnis zur Belastung der Klägerin angenommen werden könne. Die in der Haftungsvorschrift auch liegende Abschreckungsfunktion komme nur dann zum Tragen, wenn ein Arbeitgeber auch bei einer nur kurzen Beschäftigungsdauer und einem nur geringen "Gewinn" in Anspruch genommen werde. Die Klägerin hat gegen den ihrem Bevollmächtigten am 2. März 1994 zugestellten Gerichtsbescheid am 25. März 1994 Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie im wesentlichen ihren bisherigen Vortrag wiederholt und ergänzend ausführt: Frau M habe lediglich als Aushilfskraft unregelmäßig und eigentlich auch selbstverantwortlich in ihrem Haushalt geholfen und dafür nur eine Aufwandsentschädigung erhalten. Frau M habe dabei weder zeitlich noch in sonstiger Weise ihren Weisungen unterlegen. Die Entschädigung sei nicht mehr als ein Taschengeld gewesen und keinesfalls mit der Zahlung eines Arbeitslohnes zu vergleichen. Auch habe sie, die Klägerin, keinen Gewinn durch den Einsatz der Frau M gemacht. Ihr sei es ausschließlich darum gegangen, gelegentlich einmal eine Hilfe im Haushalt zu haben, um dadurch selbst etwas entlastet zu werden. Keineswegs sei es ihr darauf angekommen, eine Ausländerin deshalb zu beschäftigen, um durch sehr niedrig angesetzte Lohnkosten einen Gewinn zu erzielen, den sie bei Einstellung einer gleichgestellten deutschen oder sonstigen Aushilfe nicht gemacht hätte. § 82 Abs. 4 AuslG ziele darauf ab, eine illegale Beschäftigung zu verhindern, die durch niedrige Löhne zu besseren Verdienstmöglichkeiten für die Arbeitgeber führe. Dem entspreche es nicht, eine gutgläubige und noch dazu getäuschte Staatsbürgerin mit einer empfindlichen Geldsumme zu belasten. Es bestehe in ihrem Falle auch kein vernünftiges Verhältnis zwischen der tatsächlichen Beschäftigung und der Höhe der Abschiebungskosten. Dies auch deshalb, weil durch die sporadische Beschäftigung nicht dazu beigetragen worden sei, daß sich Frau M weiter im Bundesgebiet aufhalte. Außerdem lägen die Verschuldensvoraussetzungen nicht vor. Für sie, die Klägerin, habe aufgrund der vorgetragenen Umstände kein Anlaß bestanden, daran zu zweifeln, daß Frau Martinez eine Studentin sei. Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. Januar 1994 abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 27. September 1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums D vom 1. Juli 1992 aufzuheben. Die Beklagte stellt keinen Antrag, hält aber die Berufung für unbegründet. Es spiele keine Rolle, wie lange das Arbeitsverhältnis gedauert habe, denn es wäre weiter fortgesetzt worden, wenn Frau M nicht in eine polizeiliche Kontrolle geraten wäre. Auch erfordere der Tatbestand des § 82 Abs. 4 AuslG keine Gewinnerzielung auf seiten der Klägerin, denn es gehe nicht um die Vermittlung von Leiharbeiten oder die zur Verfügungstellung von Dienstleistungen an Dritte. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt, weil sie sich den Paß der Frau M nicht habe vorlegen lassen. Daraus hätte sie entnehmen können, ob eine Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei. Dieses Unterlassen könne sie nicht dadurch entschuldigen, daß sie davon ausgegangen sei, Frau M sei Studentin gewesen und habe jobben dürfen. Denn auch ausländische Studenten dürften während des Studiums eine Arbeitnehmertätigkeit nur mit Genehmigung der Ausländerbehörde aufnehmen. Diese werde als Auflage in der Aufenthaltsgenehmigung, die im Paß einzutragen sei, vermerkt. In keinem Falle habe sie sich mit der Angabe einer Telefonnummer des Studentenwohnheims zufrieden geben dürfen. Insofern habe sie leichtfertig gehandelt. Die Beteiligten haben mit den Schriftsätzen vom 14. April 1994 und vom 1. Juli 1994 ihre Zustimmung zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO erklärt. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und zur Ergänzung des Tatbestandes im übrigen wird auf die Verfahrensakten und die die Klägerin betreffenden Behördenakten der Beklagten, die zum Gegenstand der Beratung gemacht worden sind, Bezug genommen.