10 B 1653/09

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 06. Mai 2009 -5 L 135/09.KS - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben Die Beschwerde des Antragstellers vom 18. Mai 2009 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. Mai 2009 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch gleichwohl in der Sache keinen Erfolg, weil das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Antragstellers zu Recht mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches abgelehnt hat. Die Darlegungen des Antragstellers in seiner Beschwerdebegründung vom 5. Juni 2009, die allein der Überprüfung durch den Senat unterliegen, (§ 146 Abs. 4 Satz 1 bis 4, 6 VwGO), rechtfertigen jedenfalls im Ergebnis keine andere Entscheidung. I. Der Antragsteller hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der ihm einen Anspruch auf Förderung seiner Kindergarteneinrichtung mit 300 € - hilfsweise mit einem nach dem Ermessen des Gerichts festzusetzenden Betrag - pro besetztem Kindergartenplatz und Monat vermittelt. Dabei kann offenbleiben, ob der Antragsgegner - und seiner Argumentation folgend auch das Verwaltungsgericht - den vom Antragsteller geltend gemachten Förderanspruch unter Hinweis auf den durch andere Einrichtungen bereits gedeckten Bedarf hätte verneinen dürfen. Anspruchsgrundlage für den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch ist § 30 Abs. 3 HKJGB. Danach sollen die Gemeinden die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Kindertagesbetreuung anregen und fördern, wobei § 74 Abs. 1 bis 5 SGB VIII entsprechend anzuwenden ist. Diese Vorschrift bindet den Antragsgegner im Sinne einer "Muss-Vorschrift" und verpflichtet den Träger der öffentlichen Jugendhilfe eine Förderung vorzunehmen, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind und keine atypische Konstellation vorliegt, die ein Abweichen von der Regel erlaubt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 06. September 2005, - 10 UE 3025/04 -; ebenso VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Dezember 2006 - 12 S 2474/06; BVerwG, Urteil vom 25. April 2002 - 5 C 18/01; Nds. OVG, Urteil vom 07. Februar 2006, - 4 Lb 389/02, sämtlich zitiert nach juris; Wabnitz, Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetz, Kommentar, Stand 2007, § 30, Nr. 9 - S. 241; a.A. Hofmeister, Recht der Tageseinrichtungen für Kinder und Kindertagespflege in Hessen, Kommentar § 30 Nr. 4.3). Das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation ist vorliegend jedenfalls zweifelhaft. Sie kann sich insbesondere nicht daraus ergeben, dass rein zahlenmäßig für jedes Kind (irgend-) ein Betreuungsplatz vorhanden ist. Insoweit ist dem Antragsgegner zwar zuzugeben, dass er nicht verpflichtet ist, ein Überangebot zu finanzieren. § 74 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII legt jedoch ausdrücklich fest, dass (auch) in einem solchen Fall eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen ist. Damit hat der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Falle nur eingeschränkt verfügbarer Haushaltsmittel ggf. eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen geeigneten Angeboten erfolgen muss und der völlige Ausschluss eines einzelnen freien Trägers wegen bereits "gedeckten Bedarfs" nicht gerechtfertigt ist. Die (vorhandenen) kommunalen und kirchlichen Kindergärten dürfen nicht als "closed shop" verstanden werden (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, - 5 C 66/03 -, juris); etwaige Überkapazitäten sind vielmehr entweder durch eine Kosten senkende Auflösung von Gruppen abzubauen oder im Rahmen des Förderkonzepts auf andere Weise zu berücksichtigen (vgl. ebenso Nieders. OVG, Urteil vom 07. Februar 2006, - 4 LB 389/02 -, Rn 45, juris) II. Gleichwohl hat das Verwaltungsgericht den Erlass der einstweiligen Anordnung in Bezug auf den gestellten Zahlungsantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt, denn der Antragsteller hat die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. 1. Gemäß § 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe über Art und Höhe der Förderung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Um dem Zahlungsbegehren des Antragstellers zu entsprechen, müsste sich dieser Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Förderantrag daher zu einem Förderanspruch verdichtet haben. Eine solche Ermessensreduzierung auf Null vermag der Senat jedoch weder auf Grund der Ausführungen des Antragstellers noch auf Grund des sonstigen Akteninhalts festzustellen. Denn im Rahmen dieser Entscheidung ist eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu berücksichtigen, zu denen das Beteiligtenvorbringen keine Angaben enthält. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere: Pluralität des Angebots (§ 3 SGB VIII); es ist darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Vielzahl von Wertorientierungen, Inhalten, Methoden und Arbeitsformen berücksichtigt ist. Ausreichende Orientierung am Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten (§ 5 SGB VIII); da die vorschulische Erziehung in den Verantwortungs- und Entscheidungsbereich der Eltern fällt, entscheiden allein sie, welchen Einflüssen ihr Kind ausgesetzt und welchen es ferngehalten werden soll (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Dezember 2006, 12 S 2474/06 -, juris, Rn 38). Belegte Plätze können in diesem Zusammenhang mit einem entsprechenden Bedürfnis der Eltern gleichgesetzt werden (VGH München, Beschluss vom 23. August 2006, - 12 CE 06.1468 -, juris). In diesem Zusammenhang werden insbesondere auch das Konzept "Naturkindergarten" in der von der Antragstellerin verwirklichten Form und der Nachfrage seitens der Eltern einerseits und die von den anderen Kindergärten gemachten Angebote andererseits in den Blick zu nehmen sein. Vorrang der freien Jugendhilfe (§ 4 SGB VIII); danach wird den Gemeinden Zurückhaltung bei eigenen Maßnahmen zur Kinderbetreuung abverlangt, soweit geeignete Angebote von Trägern der freien Jugendhilfe bestehen (vgl. Haaser/Hafemann/Nörber, Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch, Kommentar, 1. Aufl., 2008, § 30 Nr. 5). Ortsnähe, Verkehrsanbindung, pädagogische Ausrichtung, Betreuungsorganisation sowie Nachfrage durch die Betroffenen (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002, - 5 C 18/01 -, Rn 26, juris). Da darüber hinaus zudem noch verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten denkbar sind, - Anteilsfinanzierung, Fehlbedarfsfinanzierung, Festbetragsfinanzierung (vgl. dazu Hess. VGH, Urteil vom 06. September 2005, - 10 UE 3025/04 -, Rn. 70, juris) - ist mangels tatsächlicher Angaben eine Ermessensreduzierung auf Null nicht feststellbar. 2. Soweit der Antragsteller unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Entscheidung an Hand einer Folgenabwägung begehrt (vgl. u.a. BVerfG Beschluss vom 12.Mai 2005, - 1 BvR 569/05 -, juris), kann er auch damit keinen Erfolg haben. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass das Gericht eine Folgenabwägung vorzunehmen hat, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist und ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (BVerfG, Kammerbschluss vom 12. Mai 2005, - 1 BvR 569/05 -, juris). Die danach zu treffende Folgenabwägung fällt jedoch vorliegend nicht zugunsten des Antragstellers aus. Er macht in seiner Beschwerdebegründung vom 5. Juni 2009 insoweit lediglich geltend, der bisherige Betrieb der Einrichtung habe nur durch private Darlehen der Mitglieder und weiterer Personen aufrechterhalten werden können, die zeitnah zurückbezahlt werden müssten. Außerdem drohe bei einer Schließung der Einrichtung die Rückzahlung der durch den Bund gewährten Bauförderung in Höhe von 74.500 €. Diese Ausführungen sind so nicht geeignet, die vom Antragsteller behauptete existenzielle Notlage glaubhaft zu machen. Zum einen läuft der Betrieb des Kindergartens nunmehr seit über einem Jahr mit Hilfe von Darlehen und es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die zur Verfügung gestellten Darlehen, die zudem von verschiedenen Personen gewährt und damit auf mehrere Schultern verteilt wurden, tatsächlich umgehend zurückgezahlt werden müssen. Insoweit hätte es substantiierter Darlegungen sowohl des im Einzelnen gewährten Betrages als auch der Umstände, die eine umgehende Rückzahlung erfordern, bedurft. Soweit der Antragsteller zudem anführt, es drohe die Rückzahlung der erhaltenen Bauförderung in nicht unbeträchtlicher Höhe, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die behauptete Notlage zu begründen. Denn die genannte Rückzahlung droht nach Nr. 6.1 der Richtlinie zur Förderung von Investitionen im Rahmen des Investitionsprogramms "Kinderbetreuungsfinanzierung" 2008 - 2013 vom 27. März 2008 i. V. m. Nr. 10.3 der Richtlinie für die Förderung sozialer Gemeinschaftseinrichtungen und nicht investiver sozialer Maßnahmen erst dann, wenn vom Antragsteller mit Hilfe der Zuwendung erworbene oder hergestellte Gegenstände nicht mehr zweckentsprechend verwendet werden. Das wäre jedoch erst bei endgültiger Aufgabe des Betriebes und damit jedenfalls nicht vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens von Bedeutung. III. Ob der vom Antragsteller hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf einen nach dem Ermessen des Gerichts festzusetzenden monatlichen Förderungsbetrag pro besetzten Kindergartenplatz und damit auf eine in dieser Weise begrenzte ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde im Eilverfahren sicherbar ist (str., bejahend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Februar 1997, - 10 S 3346/96 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 09. Juni 2008, - 7 L 581/08 -; VG Oldenburg, Beschluss vom 05. Oktober 2005, 12 B 3383/05 -; VG Leipzig, Beschluss vom 07. August 2000, - 2 K 1009/00 -; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, vorl. Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 214 m.w.N.; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Stand: 2008, beck-online, § 123 Rn. 158 f; verneinend: Nieders. OVG, Beschluss vom 21. November 1997 - 4 M 5015/97 -), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn dieses von ihm festgelegte Rechtsschutzziel kann der Antragsteller mit einer Verpflichtung des Antragsgegners zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung im Eilverfahren nicht erreichen, weil nicht mit der nötigen Sicherheit feststeht, dass eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu einer Geldzahlung an den Antragsteller führen muss. Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde erfolglos bleibt, hat sie nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Nach § 188 Satz 2 VwGO werden Gerichtskosten nicht erhoben. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).