Kk 12 G 4041/91 T

I. Die Antragstellerin hat bei dem Verwaltungsgericht Kassel den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt, um bei der Antragsgegnerin ihre vorläufige Zulassung zum Studium im Studiengang Architektur (Diplom) zum Wintersemester 1991/92 herbeizuführen. Die Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen die Ablehnung des Antrags durch das erstinstanzliche Gericht. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben worden. Sie ist auch begründet. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Er hat nicht dadurch seine Erledigung gefunden, daß die Antragstellerin zum Wintersemester 1992/93 eine Zulassung zum Studium der Architektur an der Fachhochschule Köln erhalten hat, denn sie hat damit noch nicht das erreicht, was sie in dem von ihr angestrengten und nunmehr in zweiter Instanz anhängigen verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren anstrebt, nämlich einen Universitätsstudienplatz. Studienbewerber um einen Universitätsstudienplatz scheiden erst dann aus der Konkurrenz der Bewerber aus, wenn sie an einer anderen Universität oder an einer Bildungsstätte, die einen dem Bildungsabschluß einer Universität gleichwertigen Bildungsabschluß ermöglicht, einen Studienplatz in dem gewünschten Studiengang erhalten haben (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Juni 1978 -- 7 C 63.76 -- BVerwGE 56, 31 ff., 54 f., 8. Februar 1980 -- 7 C 92/77 -- NJW 1980, 2772 f., 18. Mai 1982 -- 7 C 81.81 -- Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 6, 13. Dezember 1984 -- 7 C 16, 17, 18, 21, 22 u. 23/84 -- NVwZ 1985, 573 f.). Dies ist hier bisher nicht der Fall, da die Antragstellerin lediglich zum Fachhochschulstudium im Fach Architektur zugelassen worden ist. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn es ist ihr nicht zuzumuten, den Ausgang eines verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Eine rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Hauptsacheentscheidung käme zu spät. Die Antragstellerin hätte zwar bis zu diesem Zeitpunkt in dem von ihr gewünschten Fach Architektur eine Fachhochschulausbildung teilweise oder ganz absolviert, so daß sie auf diesem Wege ähnliche Kenntnisse und Fertigkeiten erwerben könnte. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Anrechnung auf ein Universitätsstudium erfolgen würde, ist jedoch derzeit völlig ungewiß. Die Antragstellerin hat daher ein schützenswertes Interesse daran, möglichst frühzeitig -- vorläufig -- zu dem angestrebten Universitätsstudium zugelassen zu werden, wenn ihr ein Zulassungsanspruch zusteht. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg, denn für die Antragstellerin steht ein freier Studienplatz bei der Antragsgegnerin zur Verfügung. Durch die Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen an den Hochschulen des Landes Hessen im Wintersemester 1991/92 -- Zulassungszahlenverordnung 1991/92 -- vom 28. Juni 1991 (GVBl. I S. 252) ist die Zulassungszahl für das erste Fachsemester des bei der Antragsgegnerin eingerichteten Studiengangs der Architektur -- gemeint ist der sogenannte integrierte Studiengang Architektur (Diplom) -- auf 96 Studienplätze festgesetzt worden. Der ebenfalls von der Lehreinheit Architektur angebotene Studiengang Architektur (Aufbau) ist nicht zulassungsbeschränkt. Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebotes der erschöpfenden Kapazitätsausnutzung hätten im Studiengang Architektur (Diplom) weitere Studienplätze ausgewiesen werden müssen. Die Antragsgegnerin hat keine Gründe vorgetragen, die es rechtfertigen, bei der Ermittlung der Zulassungszahl für den (Grund-) Studiengang Architektur nicht von dem vollen Lehrangebot auszugehen, das für Architekturstudenten zur Verfügung steht. Zulassungsbeschränkungen sind nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen zulässig (vgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1991 --1 BvR 393, 610/85-- DVBl. 92, 145, m.w.N.). Inwiefern der nicht zulassungsbeschränkte Aufbaustudiengang Architektur so notwendig ist, daß er eine Kapazitätsverringerung des zulassungsbeschränkten Grundstudiengangs Architektur erforderte, ist nicht ersichtlich. Rechtsgrundlage für die Berechnung der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im Wintersemester 1991/92 in der Lehreinheit Architektur ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung --KapVO --) vom 4. Juli 1990 (GVBl. I S. 239). In Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin und dem Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst legt der Senat für die Studiengänge Architektur (Diplom) und Architektur (Aufbau) insgesamt ein Lehrangebot aus Stellen von 244 Semesterwochenstunden -- SWS -- zugrunde und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen Seite 3 des angefochtenen Beschlusses. Ohne Erfolg im Beschwerdeverfahren bleibt der Einwand einer der antragstellenden Parteien, die Antragsgegnerin müsse durch Vorlage der einschlägigen Arbeitsverträge nachweisen, daß die Voraussetzungen für die befristete Beschäftigung wissenschaftlicher Mitarbeiter erfüllt seien, da das Lehrdeputat von je 4 SWS für die befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter nur dann gerechtfertigt sei, wenn diese wissenschaftlichen Mitarbeiter zum Zwecke ihrer Fort- und Weiterbildung beschäftigt würden. Der erhobene Einwand ist schon deshalb unerheblich, weil die Kapazitätsverordnung vom 4. Juli 1990 nicht darauf abstellt, welche konkreten Leistungen eine Lehrperson tatsächlich erbringt. Vielmehr werden im Wege des pauschalierenden Ansatzes für die Berechnung des Lehrangebots alle Stellen des wissenschaftlichen und künstlerischen Lehrpersonals und der sonstigen Lehrpersonen nach Stellengruppen den Lehreinheiten zugeordnet, wobei das Lehrdeputat die im Rahmen des Dienstrechts festgesetzte Regellehrverpflichtung der Lehrperson einer Stellengruppe -- gemessen in Deputatstunden -- ist (vgl. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 Satz 1 KapVO). Entscheidend ist hier somit lediglich, wie viele Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter im befristeten Angestelltenverhältnis haushaltsmäßig zur Verfügung stehen, ohne daß es darauf ankommt, ob die auf den Stellen geführten wissenschaftlichen Mitarbeiter tatsächlich Fort- und Weiterbildung betreiben. Eine Reduzierung des Lehrdeputats wegen Studienfachberatung und der Leitung des Fachbereichs (vgl. § 9 Abs. 2 KapVO in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 der Verordnung über den Umfang der Lehrverpflichtungen der Hochschullehrer und über die Arbeitszeit der Beamten mit Lehraufgaben an einer Universität oder einer Gesamthochschule vom 29. September 1976, GVBl. I S. 400 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. August 1986, GVBl. I S. 253, und dazu RdNr. 4 des Erlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 1. März 1991 -- W I 6 -- 909/188 -- 63 --) ist nicht vorzunehmen, da die Antragsgegnerin -- wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 26. Oktober 1992 ergibt -- nicht in der Lage war nachzuweisen, daß eine Genehmigung für die Ermäßigung des Lehrdeputats erteilt worden ist. Für die Lehraufträge sind nach § 10 KapVO 43,5000 SWS hinzuzufügen (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 26. Oktober 1992 und die dazu vorgelegten Anlagen betreffend die Lehraufträge des Fachbereichs 12 im Sommersemester 1990 und im Wintersemester 1990/91). Abzuziehen sind nach § 11 Abs. 1 KapVO 63,9029 SWS für diejenigen Dienstleistungen im Bereich der Lehre, die die Lehreinheit für nicht zugeordnete Studiengänge erbringt (sogenannter Dienstleistungsexport). Dieser im Vergleich mit den Angaben der Antragsgegnerin (62,444 SWS) und des Wissenschaftsministeriums (64,3479 SWS) geringfügig geänderte Abzugswert beruht auf folgenden von der Antragsgegnerin in ihrer mit Schriftsatz vom 18. Januar 1993 vorgelegten Neuberechnung nur teilweise berücksichtigten rechtlichen Vorgaben: Nach § 11 Abs. 2 KapVO sind zur Berechnung des Bedarfs an Dienstleistungen die Studienanfängerzahlen für die nicht zugeordneten Studiengänge anzusetzen, wobei die voraussichtlichen Zulassungszahlen für diese Studiengänge oder die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen zu berücksichtigen sind. Dabei vermindert der Senat in ständiger Rechtsprechung die Studienanfängerzahl entsprechend dem Schwund, der in den nicht zugeordneten Studiengängen im Laufe des Studiums gegebenenfalls eintritt (Hess.VGH, Beschlüsse vom 10. August 1992 -- Fa 11 G 117/91 T -- Seite 4 des amtlichen Umdrucks m.w.N., und vom 10. November 1992 -- Kz 12 G 4079/91 T -- Seite 3 f. des amtlichen Umdrucks). Bei der Berechnung der Schwundfaktoren legt der Senat in zulassungsbeschränkten Studiengängen in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der Anfangssemester regelmäßig zumindest die mit den Zulassungszahlenverordnungen festgesetzten Zulassungszahlen zugrunde (Hess.VGH, Beschluß vom 10. August 1992, a.a.O., Seite 6 des amtlichen Umdrucks). Dies führt im Studiengang Stadtplanung (Diplom) bei Zugrundelegung der Studentenzahlen der ersten acht Fachsemester (vgl. den Kapazitätserlaß vom 1. März 1991 -- W I 6 -- 909/188 -- 63 --, RdNr. 9) zu einem Schwundfaktor von 0,6972 statt 0,6409, während -- ebenfalls unter Zugrundelegung von acht Fachsemestern -- im Studiengang Landschaftsplanung (Diplom) auch bei Erhöhung der Studienanfängerzahlen der Schwundfaktor über 1 liegt, so daß ein Schwund nicht zu erwarten ist (vgl. den Senatsbeschluß vom 10. November 1992, a.a.O., Seiten 4 und 6 des amtlichen Umdrucks). -- Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Studiengang Bauingenieurwesen zu einem Schwundfaktor von 0,8050 statt 0,7426. Insgesamt sind für Dienstleistungen an nicht zugeordnete Studiengänge nach der im folgenden dargestellten Berechnung 63,9029 SWS abzuziehen, wobei der Senat offen lassen kann, ob die von der Antragsgegnerin angegebenen und bisher nicht belegten CNW-Anteile der Dienstleistungsstudiengänge zutreffend ermittelt wurden. Studienfach Durchschnittliche CNW-Anteil Dienstleistungsexport Studienanfängerzahl Bauingenieurwesen 103,5000 x 0,8050 x 0,1450 12,0810 (Schwund) Energietechnik 23,5000 x 0,8818 x 1,2760 26,4417 (Schwund) Landschaftsplanung 7,0000 x 0,9265 x 0,3000 1,9457 (Aufbau) (Schwund) Landschaftsplanung 34,0000 x 1,0000 x 0,3000 10,2000 (Aufbau) (Schwund) Produktdesign 14,0000 x 1,0000 x 0,4600 6,4400 Stadtplanung 0,5000 x 0,9455 x 0,3000 0,1418 (Aufbau) Stadtplanung 26,0000 x 0,6972 x 0,3670 6,6527 (Diplom) 63,9029. Es ergibt sich danach ein Lehrangebot von 244,0000 SWS + 43,5000 SWS - 63,9029 SWS = 223,5971 SWS. Dieser semesterbezogene Wert ist zur Ermittlung des jahresbezogenen Lehrangebots zu verdoppeln, was 447,1942 Jahreswochenstunden für beide Studiengänge Architektur ergibt. Dieser Wert ist zur Ermittlung der jährlichen Studienplatzkapazität durch den Curriculareigenanteil der Lehreinheit Architektur zu dividieren. Die Antragsgegnerin errechnet nunmehr in der Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 1993 für die Architekturstudiengänge Diplom und Aufbau einen gewichteten Curricularnormwert von insgesamt 3,7560. Dem liegt die in § 13 Abs. 4 KapVO getroffene Regelung zugrunde, wonach zur Ermittlung der Lehrnachfrage in den einzelnen Lehreinheiten der Curricularnormwert auf die am Lehrangebot für den Studiengang beteiligten Lehreinheiten aufgeteilt wird (Bildung von Curricularanteilen), wobei die Angaben für die beteiligten Lehreinheiten aufeinander abzustimmen sind. Die Antragsgegnerin hat weiter die unter II. (4) in Anlage 1 zur KapVO angegebene Formel angewendet. Danach ist der gewichtete Curricularanteil aller einer Lehreinheit zugeordneten Studiengänge das Produkt der auf die Lehreinheit entfallenden Curricularanteile der zugeordneten Studiengänge mit den Anteilen, die diese Studiengänge an der jährlichen Aufnahmekapazität der Lehreinheit haben. Die letztgenannte Anteilquote ist nach § 12 KapVO zu ermitteln. Hier durfte jedoch eine Anteilquote nicht ermittelt werden, weil dies dem Studiengang Architektur (Diplom) unzulässigerweise Lehrkapazität zugunsten des Studiengangs Architektur (Aufbau) entzog. Zwar haben die Hochschulen im Rahmen der ihnen zustehenden wissenschaftlichen Gestaltungsfreiheit grundsätzlich das Recht, die Lehre ihren Vorstellungen entsprechend zu organisieren (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 -- 7 C 16.84 -- KMK-HSchR 1986, 434 ff., 436/437) und auch Aufbaustudiengänge einzurichten (§ 48 HHG). Deshalb muß das Zugangsrecht der Hochschulbewerber mit der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studenten abgestimmt werden. Etwaige Kapazitätsminderungen müssen dabei aber auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt bleiben (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1991 --1 BvR 393, 610/85-- DVBl. 1992, 145 f. = NVwZ 1992, 361 f., 8. Februar 1984 --1 BvR 580/83 u.a.-- BVerfGE 66, 155 ff., 177 ff. , 3. Juni 1980 --1 BvR 967, 973, 627, 737/78-- BVerfGE 54, 173 ff., 191 und 197). Im Anschluß an das Bundesverfassungsgericht hat der Senat im Fall von Stellenverlagerungen entschieden, eine sachgemäße Ausübung dieses Ermessens setze voraus, daß bei Stellenverlagerungen Kapazitätsminderungen soweit wie möglich vermieden und vermeidbare Kapazitätsverluste jedenfalls nachprüfbar begründet würden (HessVGH, Beschlüsse vom 5. April 1989 -- Ma 72 G 6959/87 T -- KMK-HSchR 1989, 600 ff. mit weiteren Nachweisen, 22. April 1991 -- Fa 02 G 313/90 T -- Seiten 3/4 des amtlichen Umdrucks, 1. Oktober 1991 -- Ma 02 G 5382/90 T -- Seiten 5/6 des amtlichen Umdrucks). Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats entsprechend für den Fall, daß Aufbaustudiengänge eingerichtet werden, wenn durch diese Organisationsmaßnahme die ohnehin beschränkte Studienplatzkapazität eines zulassungsbeschränkten Studiengangs zugunsten des Aufbaustudiengangs weiter verringert wird. Hier hat die Antragsgegnerin von ihrem gestalterischen Ermessen in zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Sie vermochte unter Berücksichtigung der die Studienplatzzahlen des grundständigen Studiengangs Architektur (Diplom) verringernden Wirkung der Maßnahme nicht darzulegen, daß Gründe die Einrichtung des nicht zulassungsbeschränkten Aufbaustudiengangs Architektur rechtfertigen, die gegenüber dem Interesse an einer erschöpfenden Nutzung der Ausbildungskapazität für den Grundstudiengang Architektur überwiegen. Es war daher nicht zulässig, dem zulassungsbeschränkten Studiengang Architektur (Diplom) Lehrkapazität zu entziehen, um diese Lehrkapazität dem nicht zulassungsbeschränkten Studiengang Architektur (Aufbau) zugute kommen zu lassen. Es widerspricht dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsausnutzung, in einer Lehreinheit einen nicht zulassungsbeschränkten Studiengang zur Eröffnung einer besonderen Qualifikationsmöglichkeit einzurichten, wenn damit gleichzeitig einem von der Lehreinheit angebotenen zulassungsbeschränkten grundständigen Studiengang, mit dem vor allem den Studienanfängern überhaupt eine Ausbildung in dem betreffenden Fachgebiet ermöglicht werden soll, Lehrkapazität entzogen wird und nicht ausnahmsweise gegenüber dem Kapazitätserschöpfungsgebot vorrangige Umstände eine andere Verfahrensweise rechtfertigen. Da die Anteilquoten sich danach richten, wieviele Studenten in der Vergangenheit in dem einen und dem anderen Studiengang eingeschrieben waren, würde außerdem bei einem Anstieg der Studentenzahl in dem nicht zulassungsbeschränkten Aufbaustudiengang die Anteilquote des Diplomstudienganges absinken. Mangels Zulassungsbeschränkung in dem Aufbaustudiengang stünde dem Anstieg der Zulassungszahlen dort nichts im Wege. Die Kapazität des zulassungsbeschränkten Studiengangs würde sich entsprechend verringern. Ein nicht zulassungsbeschränkter "Luxusstudiengang" wie der Aufbaustudiengang Architektur der Antragsgegnerin darf daher jedenfalls dann nicht eingerichtet werden, wenn damit Studienanfängern die Möglichkeit genommen wird, überhaupt Architektur zu studieren. Dies ist hier der Fall. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei allerdings darauf hingewiesen, daß zur sinnvollen Auslastung etwaiger ungenutzter Lehrkapazitäten in höheren Semestern derartige Studiengänge betrieben werden können. Dies darf aber nicht dazu führen, daß sich dies nachhaltig kapazitätsmindernd auf die von den jeweiligen Lehreinheiten angebotenen grundständigen Studiengänge desselben Fachgebiets auswirkt. Nach allem ist hier davon auszugehen, daß die gesamte Ausbildungskapazität der Lehreinheit Architektur -- sieht man vom Dienstleistungsexport ab -- dem grundständigen Studiengang Architektur (Diplom) zuzuordnen ist. Die Antragsgegnerin legt für den Studiengang Architektur in ihrer mit Schriftsatz vom 18. Januar 1993 vorgelegten geänderten Kapazitätsberechnung einen CNW-Eigenanteil von 4,4000 zugrunde. Berücksichtigt man, daß nach dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Studienplan bei Wahl der Studienschwerpunkte Bauplanung oder Baukonstruktion ein CNW-Eigenanteil von 4,6539 und bei Wahl des Studienschwerpunkts Städtebau ein CNW-Eigenanteil von 4,3871 auf die Lehreinheit Architektur einfällt, so kann hier jedoch von einem durchschnittlichen CNW-Eigenanteil von 4,5650 ausgegangen werden. Die Division der Jahreswochenstunden (447,1942) durch den Curriculareigenanteil von 4,5650 ergibt eine Aufnahmekapazität für den Studiengang Architektur (Diplom) von 97,9615, aufgerundet 98 Studienplätzen. Diese Studienplatzzahl ist nicht im Wege des Schwundausgleichs zu erhöhen. Für den Studiengang Architektur (Diplom) liegt der "Schwund" bei Einbeziehung der Studentenzahlen von nur acht Fachsemestern (vgl. RdNr. 9 des Kapazitätserlasses vom 1. März 1991) über 1, so daß ein Schwund nicht zu erwarten ist. Da nach der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 2. Oktober 1992 vorgelegten Aufstellung der im Wintersemester 1991/92 im Fach Architektur eingeschriebenen Studienanfänger 96 auf den Diplomstudiengang entfielen und laut Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 9. Februar 1993 im Diplomstudiengang Architektur zum Sommersemester 1992 keine Studienanfänger aufgenommen wurden, stehen nach den Rechtsverhältnissen des Studienjahrs 1991/92 im Diplomstudiengang Architektur noch zwei Studienplätze zur Verfügung; auf einen dieser Studienplätze ist die Antragstellerin zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 und dem entsprechend anzuwendenden § 14 Gerichtskostengesetz -- GKG --. Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).