12 TG 1272/99

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den ausländerbehördlichen Bescheid vom 11. September 1998 zu Unrecht abgelehnt. Es kann dahinstehen, ob sich dieser Bescheid als offenbar rechtmäßig oder offenbar rechtswidrig erweist; denn das private Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse das öffentliche Interesse an dessen sofortigem Vollzug (vgl. dazu BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/93 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1; BVerfG, 18.07.1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382; BVerfG - Kammer -, 12.09.1995 - 2 BvR 1179/95 -, Hess. VGH, 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -; Hess. VGH, 22.09.1988 - 12 TH 836/88 -, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14). Ob die Ausländerbehörde die Ausweisung des Antragstellers zu Recht auf die Ausweisungsvorschrift des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG gestützt hat, erscheint dem beschließenden Senat zweifelhaft, kann aber im vorliegenden Eilverfahren nicht endgültig einer Klärung zugeführt werden. Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer auszuweisen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nicht entnehmen, ob die Ausweisung des Ausländers auch dann zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Freiheitsstrafe aus mehreren Strafen gebildet ist und ihr nur teilweise Straftaten nach dem Betäubungsmittelrecht zugrundeliegen, bei denen nicht feststeht, ob sie bei isolierter Verhängung zur Bewährung ausgesetzt worden wären. Falls sich dem Strafurteil bei Gesamtstrafenbildung aufgrund Tatmehrheit eindeutig entnehmen lässt, dass die auf die Betäubungsmittelstraftat entfallende Freiheitsstrafe ohne Rücksicht auf die übrigen Verurteilungen nicht zur Bewährung ausgesetzt worden wäre, kann die Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nach dem Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift auch dann gerechtfertigt sein, wenn es sich um eine kurzzeitige Freiheitsstrafe handelt (GK-AuslR, § 47 AuslG Rdnr. 27; vgl. auch Renner, Ausländerrecht in Deutschland, 1998, Rdnr. 7/114). Anders kann es sich jedoch verhalten, wenn eine derartige eindeutige Zuordnung nach den Feststellungen des Strafgerichts nicht möglich ist und den Gründen des Strafurteils nicht entnommen werden kann, ob die für die Betäubungsmitteltat ausgeworfene Strafe auch bei isolierter Verhängung zur Bewährung ausgesetzt worden wäre (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, § 47 AuslG Rdnr. 12a). Für diesen Fall kommt der systematischen Einordnung dieser Ausweisungsvorschrift eine besondere Bedeutung zu. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber in jedem Fall der Verurteilung zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelrecht zwingend die Ausweisung angeordnet hat und die Ausweisung auch dann wegen besonderer Gefährlichkeit des Ausländers in der Regel für geboten erachtet, wenn dieser den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes zuwider in den Handlungsformen des § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG mit Betäubungsmitteln umgegangen ist. Hierbei fällt indes auf, dass der bloße Eigenverbrauch und der Eigenbesitz für sich genommen nicht als Grund für die Regelausweisung zählen. Im Hinblick darauf kann es durchaus als fraglich erscheinen, ob die Ist-Ausweisung auch dann eingreifen soll, wenn der Ausländer lediglich eine geringe Menge Rauschgift zum Eigenverbrauch besessen hat und deswegen zu einer Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt ist, bei der nicht ohne weiteres feststeht, dass sie auch ohne die Aburteilung weiterer Straftaten nicht zur Bewährung ausgesetzt worden wäre. Für diese Konstellation erscheint es dem Senat fraglich, ob die gesetzgeberische Wertung eine Ist-Ausweisung zwingend rechtfertigt. Deshalb ist eine Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG für diesen Fall auch nach dem Entwurf der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz (BR-Drs. 672/98) nicht vorgesehen (vgl. dort Nr. 47.1.2.1 u. 47.1.2.2). Angesichts der Eilbedürftigkeit dieses Verfahrens muss der Senat hier von einer endgültigen Klärung dieser Rechtsfrage Abstand nehmen und sie dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Im vorliegenden Fall ist der Antragsteller mit Urteil des Amtsgerichts A vom 5. Dezember 1996 wegen Diebstahls in drei Fällen, davon in zwei Fällen in einem besonders schweren Fall, und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Nach den Begründungen des Amtsgerichts und des Landgerichts im Berufungsurteil vom 21. Juli 1997 wurde für den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln eine Einsatzstrafe von drei Monaten ausgeworfen und die Ablehnung der Aussetzung zur Bewährung unter anderem damit begründet, dass sich der Antragsteller nicht aus dem Drogenmilieu gelöst habe. Die übrige Begründung lässt keinen sicheren Schluss darauf zu, ob die Strafaussetzung zur Bewährung auch dann abgelehnt worden wäre, wenn der Antragsteller die gleichzeitig angeklagten und abgeurteilten Straftaten im Rahmen der Beschaffungskriminalität nicht begangen hätte. Da nach alledem nicht sicher festgestellt werden kann, ob die Ausländerbehörde die Ausweisung des Antragstellers zwingend auf die genannte Verurteilung stützen musste, kann auch nicht eindeutig festgestellt werden, ob die Ausweisungsverfügung einer Überprüfung im Klageverfahren standhalten wird. Die Ausländerbehörde hat zwar, da der Antragsteller eine Aufenthaltsberechtigung besaß und deshalb in den Genuß von Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG gelangte, die Fragen eines Ausnahmefalls und des Vorliegens von schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entsprechend § 47 Abs. 3 Satz 1 und § 48 Abs. 1 AuslG geprüft und die Annahme eines Ausnahmefalls abgelehnt. Ausländerbehörde und Widerspruchsbehörde haben aber keine ausreichenden Erwägungen darüber angestellt, ob der Antragsteller, falls § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG auf ihn nicht angewandt werden kann, auch im Wege des Ermessens nach §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG ausgewiesen werden könne und solle. Die nach alledem erforderliche Abwägung der beiderseitigen Interessen der Beteiligten geht hier zugunsten des Antragstellers aus. Er ist im Bundesgebiet geboren und aufgewachsen und verfügt über nähere Verwandte ausschließlich im Bundesgebiet und nicht in der Türkei. Er hat in jungen Jahren seinen Vater und später auch seinen Stiefvater verloren, und ihm ist eine berufliche und persönliche Integration im Bundesgebiet letztlich aus Gründen, die er nicht ausschließlich allein zu vertreten hat, nicht gelungen. Er hat auf der einen Seite schwerwiegend und nachhaltig gegen die Rechtsordnung verstoßen und sich die Verurteilung zu 15 Monaten Jugendstrafe im September 1995, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, nicht zur Warnung dienen lassen. Die Entwicklung nach seiner Haftentlassung und nach Erlass des Widerspruchsbescheids lassen aber nach Überzeugung des Senats nicht als wahrscheinlich erwarten, dass sich die mit der Ausweisung bekämpfte Gefahr bereits während des Hauptsacheverfahrens verwirklichen wird. Zwar ist es ihm bisher noch nicht gelungen, eine Arbeitsstelle zu erhalten, um so zumindest für den eigenen Lebensunterhalt eigenständig sorgen zu können. Er wohnt aber inzwischen der eidesstattlichen Versicherung seiner Verlobten zufolge bei dieser und dem gemeinsamen Kind, das ebenso wie die Mutter die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Vor allem aber hat er sich seinen glaubhaften Bekundungen zufolge aus der Drogenszene gelöst und ist ernsthaft bemüht, seine Drogenabhängigkeit zu beenden. Wie der Verein für Familienberatung und Suchthilfe in S unter dem 10. Mai 1999 bestätigt hat, hat er sich bereits vor seiner Haftentlassung um eine ambulante Drogentherapie gekümmert und diese nach Gesprächen am 16. Dezember 1998 und 5. Januar 1999 begonnen. Er nimmt danach regelmäßig an einer Gruppentherapie teil, die wöchentlich stattfindet und durch regelmäßige Urinkontrollen und Termine beim Hausarzt zur Kontrolle ergänzt wird. Danach ist der Antragsteller bisher nicht rückfällig geworden. Deshalb bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller die ambulante Therapie, die voraussichtlich noch mindestens neun Monate dauern wird, dazu nutzt, von seiner Drogenabhängigkeit loszukommen. Vor allem aber ist aufgrund dieser Stabilisierung seiner Lebensverhältnisse zu erwarten dass er seine früheren Beziehungen zur Drogenszene in A nicht wieder aufnimmt und sich nicht wieder aufgrund der Notwendigkeit, die zum Verbrauch benötigten Drogen zu finanzieren, gezwungen sieht, Straftaten zu begehen. Mit dieser auf die Dauer des Klageverfahrens begrenzte Prognose wird dem Antragsteller eine letzte Chance der Bewährung eingeräumt. Im Übrigen wird auf die zeitliche Begrenzung dieser Aussetzungsentscheidung hingewiesen (vgl. § 80b VwGO). Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens ergeben sich aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).