13 TH 1313/89

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat nur in dem im Tenor bezeichneten Umfange Erfolg. Soweit sich der von dem Antragsteller gestellte Aussetzungsantrag auf die mit der angefochtenen Verfügung vom 14. Oktober 1988 ausgesprochene Ablehnung der von ihm am 11. August 1988 beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis bezieht, hat ihn das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Allerdings hält die für die erstinstanzliche Entscheidung gegebene Begründung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Eilantrag sei bereits unzulässig, weil der Antragsteller die Frist zur Erhebung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Ausländerbehörde vom 14. Oktober 1988 versäumt habe und der Bescheid der Ausländerbehörde deshalb in Bestandskraft erwachsen sei, ist nicht zu folgen. Zwar ist der gegen den Bescheid der Ausländerbehörde gerichtete Widerspruch des Antragstellers erst am 14. Dezember 1988 und damit erst nach Ablauf eines Monats, gerechnet von dem im erstinstanzlichen Beschluß zugrunde gelegten Tag der Zustellung, dem 29. Oktober 1988, bei der Antragsgegnerin eingegangen. Das Verfahren bei der Zustellung des Bescheides vom 14. Oktober 1988 war jedoch in wesentlichen Punkten fehlerhaft, so daß die aufgrund dieser Mängel unwirksame Zustellung die Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt hat (§ 9 Abs. 2 Verwaltungszustellungsgesetz -- VwZG -- i.V.m. § 56 Abs. 2 VwGO). Die Zustellung wurde vorliegend durch die Post mittels Zustellungsurkunde bewirkt (§§ 2 Abs. 1, 3 VwZG). Die von der Post an die Behörde nach Erledigung des Zustellungsauftrages zurückgeleitete Postzustellungsurkunde (Bl. 105 der den Antragsteller betreffenden Behördenakten der Antragsgegnerin) enthält auf ihrer Rückseite (B Zustellung durch Niederlegung) verschiedene handschriftliche Eintragungen und Stempelaufdrucke, die darauf hindeuten, daß die Postzustellungsurkunde zur Beurkundung unterschiedlicher, zeitlich auseinanderfallender Zustellvorgänge verwendet worden ist. So ist in Abschnitt 12 (Postdienstlicher Vermerk über den Grund der Nichtzustellung) unter dem Datum 18. Oktober 1988 das Feld 12.2 (Empfänger unbekannt verzogen) angekreuzt worden. In den Abschnitten 7 bis 9 ist demgegenüber -- offensichtlich durch einen anderen Zusteller -- am 28. Oktober 1988 ein Zustellungsversuch in der Wohnung des Antragstellers sowie die Hinterlegung einer Benachrichtigung über die vorzunehmende Niederlegung vermerkt worden. Die Abschnitte 10 und 11 enthalten schließlich die Beurkundung der am 29. Oktober 1988 bei dem Postamt ... F 1 erfolgten Niederlegung eines Schriftstückes. Darüber hinaus ist auf der Vorderseite der Postzustellungsurkunde das Adressenfeld für den Empfänger mit einem Zettel überklebt, auf dem handschriftlich der Name und die gegenwärtige Adresse des Antragstellers aufgebracht wurden. Die äußere Veränderung der Urkunde und die auf ihrer Rückseite aufgebrachten unterschiedlichen Eintragungen und Stempelaufdrucke bewirken, daß im vorliegenden Fall eine Vermutung für die Richtigkeit der in der Postzustellungsurkunde beurkundeten Vorgänge, wie sie gemäß § 418 ZPO von öffentlichen Urkunden ausgeht, nicht besteht. Zwar ist mängelbehafteten Urkunden nicht von vornherein jegliche Beweiskraft abzusprechen; die Beweiskraft dieser Urkunden kann jedoch, worüber das Gericht nach seiner freien Überzeugung (§ 108 Abs. 1 VwGO) zu befinden hat, je nach Eigenart der festgestellten Mängel gemindert oder ganz aufgehoben sein (§ 419 ZPO). Für den zu entscheidenden Fall bedeutet dies, daß die vorliegende Postzustellungsurkunde aufgrund ihrer formellen Mängel zum Nachweis der von dem Verwaltungsgericht angenommenen Zustellung des ausländerbehördlichen Bescheides an den Antragsteller am 29. Oktober 1988 ungeeignet ist. Zwar läßt sich anhand der von dem Senat eingeholten Auskunft des Leiters des Postamtes 1 in F rekonstruieren, wie es zu den verschiedenen Eintragungen und zur Veränderung des Adressenfeldes auf der Postzustellungsurkunde gekommen ist. Nach der vorliegenden Auskunft vom 12. Mai 1989 ist davon auszugehen, daß am 18. Oktober 1988 zunächst bei der auf der Urkunde vermerkten, später jedoch überklebten früheren Anschrift des Antragstellers (Wstraße ... in ... F 1) ein Zustellungsversuch unternommen wurde, der daran scheiterte, daß der Antragsteller zwischenzeitlich umgezogen war. Die gleiche Urkunde wurde dann durch einen anderen Zusteller am 28. Oktober 1988 zum Zwecke der Zustellung des Schriftstückes an die gegenwärtige neue Anschrift des Antragstellers verwendet, wobei das Adressenfeld in der geschilderten Weise verändert wurde. Aufgrund dieses Zustellversuches wurde die Sendung dann am 29. Oktober 1988 bei dem Postamt 1 in F niedergelegt. Die durch die nachträglichen Ermittlungen des Senates bewirkte Sachverhaltsaufklärung ändert jedoch nichts daran, daß von der Postzustellungsurkunde in Bezug auf die hierin vermerkte Zustellung durch Niederlegung des zuzustellenden Schriftstückes bei dem Postamt 1 in F am 29. Oktober 1988 keine Rechtswirkungen ausgehen. Das Zustellungsverfahren mittels Zustellungsurkunde gemäß den §§ 3 VwZG, 195 ZPO ist aus Gründen der Rechtssicherheit streng formalisiert. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, zu gewährleisten, daß durch eine genaue Beachtung der für diese Zustellungsart geltenden Form- und Verfahrensvorschriften jeglicher Streit über das Ob und das Wie der Zustellung vermieden wird (BVerwG, Urteil v. 26. Juni 1984 -- BVerwG 9 CB 1092.81 --, Buchholz 303, § 195 ZPO Nr. 3). Insbesondere die gemäß den §§ 195 Abs. 2, 191 Nr. 1 und 3 ZPO notwendigen Angaben über den Empfänger sowie über den Ort und die Zeit der Zustellung sollen sicherstellen, daß aus der Urkunde selbst unzweideutig hervorgeht, wo, wann und an welche Person zugestellt wurde. Deshalb kann, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist, eine Postzustellungsurkunde nicht für mehrere Zustellversuche an unterschiedliche Zustellungsorte verwendet werden. Eine derartige Urkunde gibt nämlich -- bei identischem Empfänger -- keinen eindeutigen Aufschluß darüber, wann an welchem Ort und in welcher Weise zugestellt bzw. eine Zustellung versucht wurde. Dies gilt in besonderer Weise dann, wenn durch äußerliche Veränderungen der Urkunde Eintragungen, die sich auf einen vorangegangenen Zustellungsversuch beziehen, nicht mehr kenntlich sind. Dem somit gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässigen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung war jedoch, soweit es die Ablehnung des Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis anbelangt, deshalb nicht zu entsprechen, weil sich der Bescheid der Ausländerbehörde insoweit als offensichtlich rechtmäßig darstellt, was zur Folge hat, daß dem öffentlichen Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers an einem Verbleib im Bundesgebiet bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag der Vorrang gebührt. Ob der Ausweisungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 9 AuslG, auf den sich die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Ablehnungsentscheidung vorrangig gestützt hat, (noch) vorliegt, ist nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge zweifelhaft. Offenkundig hat sich der Antragsteller zwischenzeitlich zur Behandlung der offenen Lungentuberkulose in stationäre Behandlung begeben und ist nach Abschluß dieser Behandlung wieder entlassen worden. Eine Gesundheitsgefährdung dürfte deshalb von dem Antragsteller augenblicklich nicht mehr ausgehen, so daß unter diesem Aspekt auch eine Ablehnung der beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis wegen einer Beeinträchtigung der Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG nicht mehr in Betracht kommen dürfte. Einer abschließenden Beantwortung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Die Antragsgegnerin hat nämlich, wie aus der von ihr hierzu im Bescheid vom 14. Oktober 1988 gegebenen hilfsweisen Begründung hervorgeht, ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, daß dem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auch wegen der fehlenden Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung mit der Ehefrau des Antragstellers nicht entsprochen wird. Mit dieser Begründung versehen begegnet die Versagung der beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis keinen rechtlichen Bedenken. Nach dem geltenden Erlaß des Hessischen Ministers des Innern vom 15. September 1987 (StAnz 1987, 1955) gehört zu den allgemeinen Voraussetzungen für den Nachzug von Familienangehörigen ausländischer Arbeitnehmer, daß sich der betreffende Arbeitnehmer mindestens ein Jahr lang rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten hat (Ziffer I 1 a des Erlasses). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Wie aus dem Inhalt der die Ehefrau des Antragstellers betreffenden Behördenakten, die der Senat zu dem vorliegenden Verfahren beigezogen hat, zu entnehmen ist, hält sich diese erst seit dem 11. August 1988, also seit weniger als einem Jahr, aufgrund eines an diesem Tage bei der Antragsgegnerin gestellten Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der die Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG ausgelöst hat, rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Zudem ist sie nach den vorliegenden Erkenntnissen bis Ende 1988 in F der Prostitution nachgegangen, so daß sie jedenfalls in dem Zeitraum von August bis November 1988 nicht als Arbeitnehmerin tätig war. In die einjährige Wartefrist für den Familiennachzug kann auch die Zeit des früheren rechtmäßigen Aufenthaltes der Ehefrau des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland nicht einbezogen werden. Die ihr durch den Oberbürgermeister der Landeshauptstadt S am 2. November 1983 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis ist nämlich zwischenzeitlich durch den längerfristigen Aufenthalt von Frau C in ihrem Heimatland gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen. Die rechtlichen Voraussetzungen für ihren weiteren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland sind deshalb -- ebenso wie die Voraussetzungen für den Nachzug des Antragstellers -- nach ihrer Wiedereinreise in das Bundesgebiet neu zu überprüfen. Die Ehefrau des Antragstellers hat sich, wie sich aus den beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin erschließt, nicht nur vorübergehend auf den Philippinen aufgehalten. Dabei mag dahinstehen, ob ihre Behauptung zutrifft, sie sei nach einer kurzfristigen Reise in ihr Heimatland am 2. Juli 1987 wieder in die Bundesrepublik Deutschland zurückgekehrt und habe sich hier -- ohne polizeiliche Anmeldung -- durchgehend bis zum 23. Dezember 1987 aufgehalten. Jedenfalls hat sie sich danach mehrere Monate lang, nämlich bis Ende Juni 1988, auf den Philippinen aufgehalten. Soweit demgegenüber von dem Antragsteller behauptet wird, seine Ehefrau sei bereits am 12. Februar 1988 wieder in die Bundesrepublik Deutschland zurückgekehrt, ergibt sich aus den beigezogenen Vorgängen der Antragsgegnerin das Gegenteil. Diese weisen nämlich aus, daß Frau C erst wieder am 29. Juni 1988 in F zur Anmeldung kam. Überdies hat sie selbst in ihrem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 11. August 1988 unter Nr. 16 angegeben, daß sie an diesem Tag, also dem 29. Juni 1988, von den Philippinen zugezogen sei. Zwar ist von ihr in dem gleichen Antragsformular als Zeitpunkt der Einreise "Feb. 88 od. Jan. 88" genannt worden. Jedoch kann dieser -- zudem sehr unbestimmten -- Zeitangabe nach den dargelegten Umständen keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Der mehrmonatige Aufenthalt der Ehefrau des Antragstellers in ihrem Heimatland nach offensichtlichem Abbruch ihrer Beziehungen in der Bundesrepublik Deutschland und der Aufgabe ihrer Wohnung kann nicht mehr als nur kurzfristige Unterbrechung ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet gewertet werden. Vielmehr hat sie das Bundesgebiet spätestens am 23. Dezember 1987 im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG aus einem nicht nur vorübergehenden Grund verlassen. Der von dem Antragsteller mit seinem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erstrebte Nachzug zu seiner Ehefrau ist auch künftig nicht zu verwirklichen. Dies ist erkennbar auch die Auffassung der Ausländerbehörde, da sie in der Begründung des Bescheides unter anderem festgestellt hat, daß die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Rahmen der Familienzusammenführung nicht mehr gegeben seien. Allerdings ist sie hierbei fälschlich davon ausgegangen, daß der Ehefrau des Antragstellers der Aufenthalt im Bundesgebiet bereits versagt worden sei. Diese offensichtlich unrichtige Annahme der Ausländerbehörde ist indessen unschädlich, weil der von Frau C gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus Rechtsgründen zwingend abzulehnen ist, womit zugleich feststeht, daß der Antragsteller einen Aufenthalt bei seiner Ehefrau in der Bundesrepublik Deutschland nach den landesinternen Regelungen über den Familiennachzug nicht beanspruchen kann. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an die Ehefrau des Antragstellers scheitert bereits an der sogenannten Negativschranke des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG, denn sie ist, obwohl sie sich auf unbestimmte Zeit in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten will, ohne den hierfür notwendigen Sichtvermerk nach den §§ 5 Abs. 2 AuslG, 5 Abs. 1 Nr. 1 der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz -- DVAuslG -- in das Bundesgebiet eingereist. Die darin liegende Umgehung der Einreisebestimmungen beeinträchtigt grundsätzlich Belange der Bundesrepublik Deutschland und schließt die nachträgliche Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die inländische Ausländerbehörde aus (st. Rspr. des BVerwG, vgl. beispielsweise Urteil v. 4. September 1986 -- BVerwG 1 C 15.86 --, InfAuslR 1987, 1 ff.). Besondere Umstände, aus denen sich ergeben würde, daß die Einhaltung der Sichtvermerksbestimmungen im Falle der Ehefrau des Antragstellers überwiegenden öffentlichen Interessen zuwiderliefe oder für sie eine mit dem Gesetzeszweck nicht zu vereinbarende Härte bedeuten würde (vgl. hierzu BVerwG, Beschluß v. 21. Juli 1987 -- BVerwG 1 B 243.78 --, NJW 1979, 1116; Beschluß v. 26. Januar 1984 -- BVerwG 1 B 12.84 --, InfAuslR 1984, 133) sind nicht ersichtlich. Es ist auch nicht zu erkennen, daß sich die Ehefrau des Antragstellers erst nach ihrer Einreise dazu entschlossen hat, längerfristig in der Bundesrepublik Deutschland zu bleiben. Unter den gegebenen Umständen bestand für die Ausländerbehörde auch keine Veranlassung für eine weitergehende Begründung der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung. Ein längerfristiger Aufenthalt des Antragstellers, der bereits zu einer beachtenswerten Integration in die hier herrschenden Lebensverhältnisse geführt haben könnte, liegt nicht vor. Zwar hat sich der Antragsteller bereits von August 1985 bis Ende 1986 hier aufgehalten, angeblich um einen Sprachkursus zu absolvieren. Bis zu seiner neuerlichen Einreise hat er jedoch offenkundig durchgehend in seinem Heimatland gelebt und dort am 31. Dezember 1986 auch geheiratet. Sonstige Gründe, die gegen die Versagung seines weiteren Aufenthaltes sprechen, sind von dem Antragsteller auf das entsprechende Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin (Bl. 90 der ihn betreffenden Vorgänge der Antragsgegnerin) und auch im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens nicht dargetan worden. Auch der grundrechtlich verbürgte Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) hindert die Ablehnung des Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung nicht. Zwar steht auch eine ausländische Ehe und Familie unter dem Schutz des Grundrechtes aus Art. 6 Abs. 1 GG. Jedoch ist zu berücksichtigen, daß es ausländischen Ehepartnern grundsätzlich zuzumuten ist, ihre Ehe im gemeinsamen Heimatland fortzusetzen, falls nicht im Einzelfall eine Abwägung der privaten Belange der Ehegatten mit dem öffentlichen Interesse an einer Beendigung ihres Aufenthaltes ergibt, daß die Ausreise mit unzumutbaren Belastungen für sie verbunden wäre (vgl. BVerwG, Urteil v. 16. September 1980 -- BVerwG 1 C 28.78 --, BVerwGE 61, 32 ; OVG Münster, Urteil v. 12. Januar 1981 -- 4 A 1834/79 --, InfAuslR 1981, 297 ). Derartige außergewöhnliche Umstände fehlen hier. Insbesondere wird der Ehefrau des Antragstellers nicht zugemutet, eine bereits bestehende aufenthaltsrechtliche Position aufzugeben, um ihrem Ehemann in das Heimatland nachzufolgen, so daß bereits fraglich ist, ob mit der Ablehnung des von dem Antragsteller gestellten Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis überhaupt in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG eingegriffen wird (vgl. BVerfG, Beschluß v. 12. Mai 1987 -- 2 BvR 1226/83 --, 101 und 313/84 --, NJW 1988, 626 ). Aus den dargestellten Gründen kommt auch eine (befristete) Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Ausländerbehörde bis zum Ergehen der noch ausstehenden Entscheidung der Widerspruchsbehörde nicht in Betracht, denn auch diese könnte auf der Grundlage des vorliegenden Sachverhaltes zu keiner anderen Entscheidung als die Ausländerbehörde gelangen. Die Beschwerde des Antragstellers hat jedoch insoweit Erfolg, als er sich gegen die Ablehnung seines Aussetzungsantrages hinsichtlich der angedrohten Abschiebung wendet. Hinsichtlich diesen Teils der angefochtenen Verfügung ist seinem Aussetzungsinteresse der Vorrang einzuräumen, denn die Androhung der Abschiebung stellt sich als offensichtlich rechtswidrig dar. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 AuslG ist mit der Androhung der Abschiebung grundsätzlich eine Frist zu bestimmen, innerhalb der der Ausländer auszureisen hat. Die Bemessung dieser Ausreisefrist liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Grundsätzlich muß sie deshalb in der Begründung der Verfügung angeben, welche Gesichtspunkte für sie bei der Festsetzung der Ausreisefrist --im vorliegenden Falle 14 Tage nach Zustellung des Bescheids -- maßgeblich waren (§ 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG). Dies ist in der Begründung der angefochtenen Verfügung weder ausdrücklich noch konkludent geschehen.