3 A 525/11

Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind, zu tragen. Der Beschluss ist wegen der außergerichtlichen Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht zuvor der jeweilige Kostengläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Die Klägerin beantragte am 25. Februar 2008 bei dem Beklagten die baurechtliche Genehmigung für den Neubau eines Gewerbeobjektes mit zwei Mieteinheiten auf dem Grundstück Gemarkung Heldenbergen, Flur …, Flurstücke …/A, …/B und …/C. Errichtet werden sollte dort ein Textilmarkt („Takko“) mit einer Verkaufsfläche von 467,90 qm, ein Drogeriemarkt („dm“) mit einer Verkaufsfläche von 601,19 qm sowie 37 Stellplätze. Zugleich stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahme/Befreiung gemäß § 31 BauGB sowie auf Erteilung einer Abweichung gemäß § 63 HBO. Der Beklagte lehnte den Bauantrag mit Bescheid vom 26. November 2009 ab. Nach erfolgloser Durchführungen des Vorverfahrens verpflichtete das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Beklagten mit Urteil vom 17. November 2009 - 4 K 328/09.F(1) - über den Bauantrag der Klägerin vom 25. Februar 2008 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Hiergegen beantragte der Beklagte unter dem 6. Januar 2010 die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung und teilte mit Schriftsatz vom 16. März 2010 mit, die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen habe am 29. Januar 2010 beschlossen, den rechtskräftigen Bebauungsplan „Lindenbäumchen 1. BA“ im Stadtteil Heldenbergen zu ändern (Aufstellungsbeschluss) und für den maßgeblichen Geltungsbereich, in dem auch die Grundstücke der Klägerin liegen, eine Veränderungssperre zu erlassen. Nachdem in dem Verfahren auf Zulassung der Berufung von Seiten der Klägerin prozessuale Konsequenzen aus dem Erlass der Veränderungssperre nicht gezogen wurden, hat der Senat mit Beschluss vom 2. Dezember 2010 - 3 A 77./10.Z - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2009 - 4 K 328/09.F(1) - zugelassen und unter dem Aktenzeichen 3 A 2489/10 fortgeführt. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, an der erstinstanzlichen Entscheidung bestünden bereits deshalb ernstliche Zweifel, da nach Erlass der Veränderungssperre durch die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen eine Verpflichtung des Beklagten auf Erteilung einer Baugenehmigung auch in Form einer Neubescheidung nicht mehr in Betracht komme. § 14 Abs. 1 BauGB stehe nämlich nicht nur der Erteilung einer Baugenehmigung, sondern ebenso einem entsprechenden Bescheidungsausspruch durch die Gerichte entgegen. In dem unter dem Aktenzeichen 3 A 2489/10 geführten Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Februar 2011 (Bl. 248 Gerichtsakte - GA -) die Hauptsache für erledigt erklärt und im Wege der Anschlussberufung in Form der Klageänderung eine Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben. Mit Schriftsatz vom 2. März 2011 hat sich die Beigeladene und mit Schriftsatz vom 7. März 2011 der Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin angeschlossen. Der Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 11. März 2011 (Bl. 380 GA) das Berufungsverfahren hinsichtlich der unter dem 4. Februar 2011 erhobenen Anschlussberufung (Fortsetzungsfeststellungsklage) abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 3 A 525/11 fortgeführt. Im Übrigen hat die Berichterstatterin das unter dem Aktenzeichen 3 A 2489/10 geführte Verfahren eingestellt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2009 - 4 K 328/09.F(1) - für wirkungslos erklärt und die Kosten des Verfahrens der Klägerin zu ½ sowie dem Beklagten und der Beigeladenen zu je ¼ auferlegt. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2009 - 4 K 328/09 - festzustellen, dass der Beklagten bis zum Inkrafttreten der von der Beigeladenen beschlossenen Veränderungssperre vom 29. Januar 2010, veröffentlicht am 8. Februar 2010, verpflichtet war, der Klägerin auf ihren Bauantrag vom 25. Februar 2008 i.d.F. des Änderungsantrages vom 4. Dezember 2009 zur Errichtung eines Neubaus eines gewerblichen Betriebsgebäudes mit zwei Mieteinheiten und 37 Stellplätzen auf den Grundstücken Gemarkung Heldenbergen, Flur …, Flurstück …/A, …/B und …/C eine Baugenehmigung zu erteilen (Bl. 348 GA 3 A 2489/10), weiterhin beantragt die Klägerin, den Trennungsbeschluss in dem Verfahren 3 A 2489/10 vom 11. März 2011 aufzuheben und den daraus resultierenden Einstellungsbeschluss vom gleichen Tag vom Amts wegen aufzuheben (Bl. 15 GA 3 A 525/11). Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen (Bl. 34 GA 3 A 525/11). Die Beigeladene beantragt, die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen (Bl. 38 GA). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in dieser Gerichtsakte sowie auf die in den Gerichtsakten 3 A 2489/10 und 3 A 77/10.Z befindlichen Schriftstücke sowie den Behördenvorgang des Beklagten (3 Aktenhefter) Bezug genommen, die insgesamt zum Gegenstand der Beratung gemacht worden sind. II. Der Senat entscheidet über die Anschlussberufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss, da er sie einstimmig für unzulässig und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Vorgehensweise unter dem 21. Februar 2012 gehört worden. Die (unselbständige) Anschlussberufung ist als unzulässig zu verwerfen, da die Hauptberufung durch beiderseitige Erledigungserklärung der Hauptbeteiligten weggefallen ist und damit das Anschlussrechtsmittel unzulässig geworden ist. Gemäß § 127 Abs. 5 VwGO verliert die Anschließung ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird. Wegen der Akzessorietät der Anschlussberufung wird bei Wegfall der Berufung auch die Anschließung unwirksam. Über die Anschlussberufung ist sachlich zu entscheiden, wenn auch über die Berufung in der Sache entschieden wird oder bereits entschieden worden ist. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der Rücknahme bzw. der Verwerfung scheidet eine Sachentscheidung auch aus, wenn sich die Hauptbeteiligten vergleichen oder die Hauptsache für erledigt erklären (vgl. Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO Kommentar, 5. Aufl. 2010, 127 Rdnr. 30; Wysk, VwGO Kommentar, München 2011, § 127 Rdnr. 3; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 16. Aufl, 2009, § 127 Rdnr. 20; Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, 3. Aufl., 2010, § 127 Rdnr. 11; Eyermann, VwGO Kommentar, 13. Aufl., 2010, § 127 Rdnr. 23; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO Kommentar, 70. Aufl., 2012, § 524 Rdnr. 24 sowie Zöller, ZPO Kommentar, 29. Aufl., 2012, § 524 Rdnr. 26 jeweils unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 22.5.1984 - III ZB 9/84 - juris). Der einhellig in der Kommentarliteratur zur VwGO vertretenen Auffassung ist beizupflichten, da auch bei beiderseitiger Erledigungserklärung kraft Gesetzes dem Gericht - wie im Fall einer vergleichsweisen Erledigung der Hauptsache oder der Rücknahme der Berufung - der Streitgegenstand aus der Hand genommen wird, das Gericht lediglich deklaratorisch das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einstellt und die sich aus § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO ergebenden Rechtsfolgen bezeichnet. Die Tatsache, dass bei beiderseitiger Erledigungserklärung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO noch über die Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts zu entscheiden ist, ändert hinsichtlich der Hauptsache nichts, da der Streitgegenstand als solcher nicht mehr anhängig ist. Dabei erscheint dem Senat die Argumentation des BGH in seinem Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 9/84–a.a.O., mit dem er die Anwendbarkeit von § 524 Abs. 4 ZPO, der gleichlautend mit § 127 Abs. 5 VwGO ist, im Fall der beiderseitigen Erledigungserklärung verneint hat, nicht überzeugend, insbesondere nicht im Vergleich zu der unstreitig unter die Vorschrift des § 127 Abs. 5 VwGO fallenden Verfahrensbeendigung durch Vergleich. Auch bei einer Verfahrensbeendigung durch Vergleich ist, soweit sich die Beteiligten nicht auch über die Kostentragung geeinigt haben, über die Kosten des Verfahrens entweder nach Ermessen des Gerichts (entsprechend § 161 Abs. 2 VwGO) oder gem. § 160 VwGO zu entscheiden, wobei auch hier die erstinstanzliche Kostenentscheidung ggfs. abzuändern ist. In beiden Fällen, also sowohl dem Verfahrensabschluss durch Vergleich, als auch dem durch beiderseitige Erledigungserklärung werden zwar die Erfolgsaussichten des nicht mehr anhängigen Hauptsacheverfahrens in die Kostenentscheidung mit eingestellt, dem Gericht ist aber durch die Prozesserklärung der Beteiligten eine Entscheidung über die Hauptsache verwehrt. Allein die Tatsache, dass die Kostenentscheidung noch aussteht, ändert nichts an der Tatsache, dass der Streitgegenstand als solcher nicht mehr anhängig und daher auch nicht mehr mit dem akzessorischen Rechtsmittel der Anschlussberufung angegriffen werden kann. Soweit die Klägerin hiergegen geltend macht, es sei nicht zutreffend, dass bei Erledigung der Hauptsache und Fortsetzung des Rechtsstreits als Feststellungsklage (ob als „amputierte“ Verpflichtungsklage, so Kopp/Schenke oder als Sonderform der Feststellungsklage) der Streitgegenstand dem Gericht entzogen sei mit der Folge, dass die Anschlussberufung unzulässig werde, weiter dürfe als unstreitig vorausgesetzt werden, dass eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft sei, wenn die Erteilung der begehrten Baugenehmigung durch eine Veränderungssperre gehindert werde, kann dem zwar gefolgt werden. Denn die Umstellung einer ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage nach Eintritt eines erledigenden Ereignisses - wie hier dem Erlass einer Veränderungssperre - auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, a.a.O., § 113 Rdnr. 109 m.w.N.) und kann auch im Wege Anschlussberufung geltend gemacht werden. Hier ist aber nicht über die Umstellung einer Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Wege der Anschlussberufung zu entscheiden, sondern über die Erhebung einer Anschlussberufung nach Eingang beiderseitiger Erledigungserklärungen der Parteien. Während sich bei der Umstellung der Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Wege der Anschlussberufung die ursprünglich erhobene Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung in einen Feststellungsanspruch dergestalt umwandelt, zu einem näher bezeichneten Zeitpunkt habe die Verpflichtung bestanden, eine Baugenehmigung zu erteilen, ist nach Eingang der beiderseitigen Erledigungserklärungen dem Gericht eine Entscheidung über das Verpflichtungsbegehren endgültig entzogen und das Verfahren kraft Gesetzes erledigt mit der Folge, dass weder das Verpflichtungsbegehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt werden kann, noch dies im Wege der Anschlussberufung möglich ist. Die Anschlussberufung verliert mit der beiderseitigen Erledigungserklärung gemäß § 127 Abs. 5 VwGO ihre Wirkung. § 127 Abs. 5 VwGO erfasst dabei nicht den Fall der Umstellung einer Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Wege der Anschlussberufung, sondern den der Umstellung der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage - im Wege der Anschlussberufung – nach Eingang der beiderseitigen Erledigungserklärungen der Beteiligten. Abgesehen davon, dass weder der Beschluss über die Trennung von Verfahren gemäß § 93 VwGO noch derjenige gemäß § 161 Abs. 2 VwGO hinsichtlich der Kostenentscheidung nach beiderseitiger Erledigungserklärung rechtsmittelfähig ist, kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch in der Sache keine unrichtige Sachbehandlung - auch gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG - erkannt werden. Nach Eingang der beiderseitigen Erledigungserklärungen ist der Rechtsstreit in der Hauptsache kraft Gesetzes erledigt, so dass über diesen - mit Ausnahme der Kostenentscheidung - nicht mehr zu entscheiden ist. Es stellt daher eine ordnungsgemäße Sachbehandlung dar, den erledigten Teil abzutrennen und nur noch über die streitig gebliebene Anschlussberufung zu befinden. Dies auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass grundsätzlich über Berufung und Anschlussberufung in einem einheitlichen Verfahren und in einem Urteil zu entscheiden ist (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, a.a.O., § 127 Rdnr. 12). Dieser Grundsatz gilt nämlich nur dann, wenn die Berufung noch rechtshängig ist. Ist sie kraft Gesetzes erledigt, kann über sie auch nicht mehr einheitlich mit der Anschlussberufung entschieden werden. Die Anschlussberufung muss dann als unzulässig verworfen werden, wenn die Hauptberufung weggefallen ist. Wird sie entgegen § 127 Abs. 5 VwGO ausdrücklich aufrechterhalten, ist sie zu verwerfen (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, a.a.O., § 127 Rdnr. 12 m.w.N.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie sich am Verfahren beteiligt hat und sich insbesondere durch Antragstellung dem Kostenrisiko des Verfahrens ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob bei beiderseitiger Erledigungserklärung § 127 Abs. 5 VwGO greift, bisher noch nicht geäußert hat.