3 B 2137/17, 3 D 2138/17

Leitsatz: Der Gesetzgeber hat mit § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG bei Aufnahme einer qualifizierten Berufsausbildung - anders als in der bis zum 5. August 2016 geltenden Vorgängerfassung des § 60a AufenthG - einen gebundenen Anspruch geschaffen. Das der Ausländerbehörde in § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG für die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis eingeräumte Ermessen ist in Bezug auf die Ausbildungsduldung intendiertes Ermessen. Sofern die in § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG normierten Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausbildungsduldung vorliegen, ist im Regelfall eine Beschäftigungserlaubnis zu erteilen. Eine negative Ermessensausübung im Rahmen der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis ist nur in Fällen möglich, die nicht bereits durch die Regelung zur Ausbildungsduldung erfasst werden. Weder die illegale Einreise noch die Herkunft aus einem sicheren Herkunftsstaat können für sich allein der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis entgegengehalten werden. Arbeitsmarktpolitische Erwägungen dürfen in Anbetracht der Tatsache, dass die Aufnahme der Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 BeschV keiner Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedarf, nicht in das Ermessen eingestellt werden. Konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung liegen vor, wenn nach typisierender Betrachtung prognostisch die Maßnahmen in einem engen sachlichen und vor allem zeitlichen Zusammenhang mit der Abschiebung selbst stehen. Soweit sich aus dem Beschluss des Hess. VGH vom 21.04. 2017 (3 B 826/17, 3 D 828/17, juris) hinsichtlich der zulässigerweise einzustellenden Ermessenserwägungen etwas anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht fest. Unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. September 2017 - 4 L 1315/17.KS - wird die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht abzuschieben und ihm eine Ausbildungsduldung nebst Beschäftigungserlaubnis zu erteilen, mit der er eine qualifizierte Berufsausbildung zum Fliesen-, Platten- und Mosaikleger bei der Firma C., Fliesenlegermeister, C.-Straße ... in A-Stadt aufnehmen kann. Dem Antragsteller wird unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. September 2017 - 4 L 1315/17.KS - Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B., B-Straße, B-Stadt für das erstinstanzliche Verfahren sowie aufgrund seines Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe vom 18. Oktober 2017 für das Beschwerdeverfahren gewährt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Instanzen zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor näher bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die das Beschwerdegericht allein seiner Überprüfung zugrunde zu legen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), Erfolg. Die Antragsgegnerin ist unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig eine Ausbildungsduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG nebst einer Beschäftigungserlaubnis gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG zu erteilen. Der Verpflichtung der Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stehen die Regelungen über die Unzulässigkeit einer Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht entgegen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt dann vor, wenn die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 23. Aufl., 2017, § 123 Rdnr. 14; Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 6. Aufl., 2014, § 123 Rdnr. 59 m.w.N.). Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung jedoch nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (vgl. W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14). So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat in der Beschwerdebegründung hinreichend dargelegt, dass ein weiteres Zuwarten zu unumkehrbaren Rechtsnachteilen auf seiner Seite führen würde. Werde er seine Ausbildung nicht beginnen können, verliere er seinen Berufsausbildungsplatz und damit auch seinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung für die Zeit der Ausbildung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG. Der Antragsteller hat auch hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren obsiegen wird. Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen eines gebundenen Anspruchs auf Erteilung einer Ausbildungsduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG. Danach ist eine Duldung wegen dringender persönlicher Gründe im Sinne von Satz 3 zu erteilen, wenn der Ausländer eine qualifizierte Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf in Deutschland aufnimmt oder aufgenommen hat, die Voraussetzungen nach Abs. 6 nicht vorliegen und konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht bevorstehen. Gemäß § 60a Abs. 6 AufenthG darf einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn 1. er sich in das Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, 2. aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können oder 3. er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a AsylG ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt wurde. Nach Satz 2 des Abs. 6 hat ein Ausländer die Gründe nach Satz 1 Nr. 2 insbesondere dann zu vertreten, wenn er das Abschiebungshindernis durch eigene Täuschung über seine Identität oder Staatsangehörigkeit oder durch eigene falsche Angaben selbst herbeigeführt hat. Ausweislich der amtlichen Begründung zu dem Gesetzentwurf zu § 60a AufenthG (BT-Drs. 18/9090, S.25 ff.) wollte der Gesetzgeber bei Aufnahme einer qualifizierten Berufsausbildung - anders als in der bis zum 5. August 2016 geltenden Vorgängerfassung des § 60a AufenthG - eine gebundene Entscheidung vorsehen. Da die Aufnahme einer Berufsausbildung nicht der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit unterliegt (vgl. § 32 Abs. 2 Nr. 2 BeschV), ist die zuständige Kammer die einzige Stelle, die eine Prüfung der Vertragsinhalte des Berufsausbildungsvertrags auf formelle und rechtliche Richtigkeit vornimmt, was auch die Prüfung umfasst, ob die Ausbildungsstätte zur Berufsausbildung berechtigt ist. Diese Prüfungen werden vor Eintrag in die Lehrlingsrolle vorgenommen (vgl. BT-Drs. 18/9090, S.25 ff.). Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren einen Berufsausbildungsvertrag vorgelegt, nachdem er am 1. Oktober 2017 ein Berufsausbildungsverhältnis bei der Firma des Fliesenlegermeisters C. in A-Stadt aufnehmen kann. Die Handwerkskammer hat unter dem 9. Oktober 2017 die Eintragung in das Verzeichnis der Berufsausbildungsverhältnisse vermerkt. Damit hat der Antragsteller nachgewiesen, dass er eine qualifizierte Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf in Deutschland aufnehmen kann. Die Ausschlusskriterien des § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG liegen im Fall des Antragstellers nicht vor. Weder ist aus dem Inhalt der dem Senat vorliegenden Behördenakten ersichtlich oder von Seiten der Antragsgegnerin vorgetragen, dass konkrete Maßnahmen der Aufenthaltsbeendigung bevorstehen, noch dass sich der Antragsteller ins Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, noch können aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden. Der Antragsteller wird ausweislich der Stellungnahme der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vom 16. November 2017 wegen des anhängigen Verfahrens geduldet. Zudem habe er beim Hessischen Landtag eine Petition eingelegt, über die noch nicht entschieden sei. Beide Duldungsgründe - das Abwarten des Verfahrensausgangs im streitigen Verfahren sowie das noch nicht abgeschlossene Petitionsverfahren beim Hessischen Landtag - erfüllen nicht die Voraussetzungen einer vom Antragssteller zu vertretenden Unmöglichkeit von Abschiebemaßnahmen, nimmt er doch lediglich die ihm von der Rechtsordnung eingeräumten Rechte wahr. Der Antragsteller erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 60 Abs. 6 Nr. 3 AufenthG, wonach eine Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden kann, wenn der Ausländer Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt wurde. Der Antragsteller ist im Juli 2015 in das Bundesgebiet eingereist und hat zu keinem Zeitpunkt einen Asylantrag gestellt. Zutreffend hat der Bevollmächtigte des Antragstellers in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass anders als in der bis zum 5. August 2016 geltenden Vorgängerfassung des § 60a AufenthG die Herkunft aus einem sicheren Herkunftsstaat für sich allein keinen Ausschlussgrund mehr darstellt. Nach dem Wortlaut der Vorgängerfassung (§ 60a Abs. 2 Satz 2 bis 4 AufenthG) konnten dringende persönliche Gründe im Sinne von Satz 3 insbesondere vorliegen, wenn der Ausländer eine qualifizierte Berufsausbildung in Deutschland vor Vollendung des 21. Lebensjahrs aufnahm oder aufgenommen hatte und nicht aus einem sicheren Herkunftsstaat nach § 29a des Asylgesetzes stammte. Die derzeit geltende Fassung des § 60a AufenthG hat mithin zu einer Neuausrichtung der Erteilung von Ausbildungsduldungen hinsichtlich der Einführung einer gebundenen Entscheidung, der Aufhebung der Altersbegrenzung und der Abstammung aus einem sicheren Herkunftsstaat nach § 29a des Asylgesetzes geführt. Seit der Neufassung kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Ausländer aus einem sicheren Herkunftsstaat stammt, sondern darauf, ob der Ausländer, der die Erteilung einer Ausbildungsduldung begehrt, Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt wurde. Zu Recht weist der Bevollmächtigte des Antragstellers in der Beschwerdebegründung zudem darauf hin, dass bei Vorliegen der Erteilensvoraussetzungen und Nichtvorliegen der Ausschlussgründe des § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG das Ermessen der Behörde bezüglich der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG im Regelfall auf Null reduziert ist. Insbesondere können die Tatbestandselemente, die in § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG als anspruchsbegründend oder als Ausschlusstatbestände normiert sind, nicht mit einer dem Wortlaut der Neuregelung und dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufenden Intention erneut zum Gegenstand der behördlicher Ermessenserwägungen gemacht werden. Die in § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG erfassten Lebenssachverhalte sind (spezialgesetzlich) abschließend geregelt und insoweit auch bei der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG als ermessensleitend zu beachten. Es hieße den Willen des Gesetzgebers, einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Ausbildungsduldung zu schaffen, zu konterkarieren, würden die in § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG detailliert geregelten Anspruchs- und Ausschlussvoraussetzungen im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 4 Abs. 3 AufenthG mit anderem Gewicht und anderer Zielrichtung in das Ermessen der Behörde eingestellt werden können. Bei dem in § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG der Ausländerbehörde eingeräumten Ermessen hinsichtlich der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis handelt es sich für den Bereich der Ausbildungsduldungen nach § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG um ein auf die Erteilung der Beschäftigungserlaubnis gerichtetes intendiertes Ermessen, so die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausbildungsduldung vorliegen. Ähnlich wie Soll-Vorschriften sind auch Vorschriften zu verstehen, die zwar die Behörde zu einer Ermessenentscheidung ermächtigen, gleichzeitig aber ausdrücklich oder doch nach Sinn und Zweck hinreichend deutlich zu erkennen geben, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinn ergehen soll, sogenannte "indentierte" Entscheidung (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 18. Aufl. 2017, § 40 Rn. 65). Gezielter Missbrauch wird vom intendierten Ermessen nicht erfasst (vgl. Wittmann, Ausbildungsduldung und Beschäftigungserlaubnis für Staatsangehörige sicherer Herkunftsstaaten - aktuelle Rechtsfragen, NVwZ 2018, S. 28 ff.). Soweit sich aus dem Beschluss des Einzelrichters vom 21. April 2017 (3 B 826/17 und 3 D 828/17, juris) hinsichtlich der zulässigerweise einzustellenden Ermessenserwägungen etwas anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht fest. Schließlich dürfen arbeitsmarktpolitische Erwägungen in Anbetracht der Tatsache, dass die Aufnahme der Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf gem. § 32 Abs. 2 Nr. 2 BeschV keiner Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedarf, nicht in das Ermessen eingestellt werden. Es stellt sich als ermessensfehlerhaft dar, entgegen dem Wortlaut von § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG die illegale Einreise des Ausländers, die Herkunft aus einem sicheren Herkunftsstaat oder die Tatsache, dass der Ausländer keinen Asylantrag gestellt hat, zu dessen Ungunsten einzustellen. Der Gesetzgeber hat sich im Fall der Ausbildungsduldung durch die Neuregelung dafür entschieden, ausreisepflichtige Ausländer im Fall des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG im Status eines "Geduldeten" zu belassen und ihnen nicht, wie in § 18a AufenthG für qualifiziert Geduldete geregelt, einen Aufenthaltstitel zu verschaffen. Unter welchen Voraussetzungen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden kann, ist abschließend in § 60a Abs. 6 AufenthG geregelt und kann im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG nur in Fällen, die nicht bereits von der speziellen Vorschrift des § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG erfasst werden, zu einer negativen Ermessensausübung im Rahmen der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis führen. Auch die illegale Einreise kann hier dem sich geduldet im Bundesgebiet aufhaltenden Antragsteller hinsichtlich der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nicht entgegengehalten werden. Der Antragsteller hat insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt, denn er ist nicht gezielt mit der Absicht der Aufnahme einer Ausbildung unter Umgehung des Visumverfahrens eingereist. Die Möglichkeit der Erteilung einer Ausbildungsduldung hat sich erst im Verlaufe seines Aufenthalts ergeben. Dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG nur Personen erfassen wollte, die zwar mit Visum eingereist sind, oder sich aus anderen Gründen über eine gewisse Zeitspanne rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, deren Aufenthaltsrecht jedoch später entfallen ist, lässt sich dem Wortlaut von § 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG und den Motiven des Gesetzgebers nicht entnehmen. Entsprechendes hat für die Herkunft aus einem sicheren Herkunftsstaat zu gelten. Auch hier ist auf den Willen des Gesetzgebers abzustellen, der mit § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG eine unmissverständliche Regelung dergestalt geschaffen hat, dass nur diejenigen Staatsangehörigen eines sicheren Herkunftsstaates von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausgeschlossen sein sollen, deren nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt worden ist. Der Gesetzgeber hat sich im Gegensatz zu der Vorgängerregelung, die allein auf die Herkunft aus einem sicheren Herkunftsstaat gemäß § 29a des Asylgesetzes abgestellt hat, für eine Fristenregelung entschieden. Es würde den Willen des Gesetzgebers konterkarieren, im Wege der Ermessenserwägungen nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG die Fristenregelung und die damit bezweckte Fernhaltung von Personen aus sicheren Herkunftsstaaten aus dem Asylregime zu Lasten des jeweiligen Antragstellers auszulegen. Dem Antragsteller, der im Juli 2015 in das Bundesgebiet eingereist ist ohne einen Asylantrag zu stellen, kann in diesem Zusammenhang auch nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Verhält sich der betroffene Ausländer so, wie es die Rechtsordnung erwartet, indem er als Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes sich gerade nicht auf ein Asylrecht beruft (es sei denn er macht eine in seiner Person vorliegende oder behauptete Individualverfolgung geltend), liegt in diesem Verhalten kein Rechtsmissbrauch. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 4. Januar 2017 darauf verweist, bei Personen aus sicheren Herkunftsstaaten lägen in der Regel keine langfristigen Ausreisehindernisse vor, die eine Integration rechtfertigen könnten; der Aufenthalt sei zeitnah zu beenden, so dass diese Personen eine Beschäftigungserlaubnis nicht erhalten könnten, verkennt die Antragsgegnerin den Regelungsgehalt der §§ 4 Abs. 2 Satz 3, 60a Abs. 2 Satz 4, Abs. 6 AufenthG. Er bestimmt, dass eine Duldung (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen) zu erteilen ist, sofern konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht bevorstehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin konkrete Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung eingeleitet hat, sind nicht dargelegt und für den Senat nicht ersichtlich. Wortlaut und gesetzgeberische Intention legen dabei die Auffassung nahe, dass hierunter alle Maßnahmen fallen, die nach typisierender Betrachtung prognostisch bereits in einem engen sachlichen und vor allem zeitlichen Zusammenhang mit der Abschiebung selbst stehen. Hierzu gehören etwa die Buchung des Ausländers auf einen bestimmten Flug, mit dem die Abschiebung erfolgen soll, oder die Erteilung des Vollzugsauftrags gegenüber der Polizei. Allein die konkrete Ausgestaltung einer Duldung, wie etwa deren Befristung, fällt nicht hierunter, weil dem jedenfalls in der Regel der zeitliche Bezug zur Aufenthaltsbeendigung fehlen wird, jedenfalls soweit nicht weitere konkrete Maßnahmen ins Werk gesetzt werden. Eine Befristungsentscheidung, die als gesetzlicher Regelfall ohnehin gemeinsam mit der Abschiebungsandrohung zu erlassen ist (§ 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG), hat nicht diesen typischen Charakter (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.10.2016 - 11 S 1991/16 -, juris, Rdnr. 21). Dem Antragsteller ist daher unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. September 2017 - 4 L 1315/17.KS - auch Prozesskostenhilfe für die erste Instanz sowie auf seinen Antrag Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. zu gewähren, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO i.V.m. § 166 VwGO hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren, bei der der Senat der Festsetzung der ersten Instanz folgt, findet ihre Grundlage in §§ 63 Abs. 2, 47 sowie 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).