3 B 357/22.N

Der Bebauungsplan "Garbenteich-Ost" der Antragsgegnerin wird im Wege der Abänderung des Beschlusses vom 07.06.2022 - 3 B 357/22.N - entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO vorläufig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des Senats über den vom Antragsteller gestellten Normenkontrollantrag außer Vollzug gesetzt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt. Der Antragsteller begehrt unter Abänderung des Beschlusses des Senats vom 07.06.2022 die Außervollzugsetzung des Bebauungsplans Nr. 23 "Garbenteich Ost" der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag. Der Senat hat mit Beschluss vom 07.06.2022 den Antrag auf Außervollzugsetzung des Bebauungsplans abgelehnt (Az. 3 B 357/22.N). Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens seien nach summarischer Prüfung als offen anzusehen, der Erlass einer einstweiligen Anordnung vor diesem Hintergrund nicht zur Abwehr schwerer Nachteile dringend geboten. Eine mögliche Verletzung des § 44 Abs. 1 BNatSchG durch den weiteren Vollzug des Bebauungsplans durch Tötung anwesender Jungvögel der bodenbrütenden Arten "Feldlerche" und "Rebhuhn" könne ausgeschlossen werden, da die zur Bebauung anstehende Fläche seit Beginn der Vegetationsperiode regelmäßig gegrubbert werde, um eine Ansiedelung der Tiere zu verhindern. Aus demselben Grund könne auch ein (weiterer) Verlust von Habitaten nicht eintreten. Am 14.06.2022 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Abänderung des Beschlusses vom 07.06.2022. Er moniert die aus seiner Sicht verfrühte Entscheidung des Senats, nachdem ihm am 19.05.2022 noch ein Schriftsatz des Antragsgegners vom 16.05.2022 zur Kenntnisnahme übermittelt worden sei. Da der Senat im Wege einer Zwischenverfügung vom 13.04.2022 dem Antragsgegner untersagt hatte, bis zur Entscheidung im Eilverfahren Geländenivellierung im Plangebiet durchzuführen, sei mit einer derartig zeitnahen Entscheidung nicht zu rechnen gewesen, weshalb er seine Ausführungen im Abänderungsverfahren als nicht verspätet erachte. Inhaltlich vertieft und wiederholt der Antragsteller im wesentlichen sein Vorbringen im Eilverfahren. Er hält die Entscheidung des Senats für unrichtig, da die Kartierung der Vögel im Plangebiet nicht methodisch korrekt erfolgt und auch die CEF Maßnahmenplanung mangelhaft sei. Insbesondere sei der Schluss des Senats unrichtig, dass durch das Grubbern der Flächen eine Ansiedelung von Bodenbrütern vermieden worden sei bzw. vollendete Tatsachen geschaffen wurden. Vielmehr habe der Antragsteller noch nach Beginn der Bodenbearbeitungsmaßnahmen im April 2022 29 Brutvorkommen von Feldlerchen im Plangebiet festgestellt. Am 17.05.2022 habe der Antragsteller seinem Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass die Flächen wieder landwirtschaftlich genutzt würden. II. Der Antrag auf Abänderung der Entscheidung vom 07.06.2022 nach § 47 Abs. 6 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO (analog) ist unzulässig. Der Senat macht jedoch von seiner Befugnis Gebrauch, den Beschluss vom 07.06.2022 von Amts wegen abzuändern. Das Änderungsverfahren des § 80 Abs. 7 VwGO (analog) ist kein Rechtsmittelverfahren zur Kontrolle der formellen und materiellen Richtigkeit der vorangegangenen Entscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.03.2019 - 6 VR 1.19 - juris Rdnr. 5), sondern es setzt voraus, dass sich der Antragsteller entweder auf veränderte Umstände oder auf im vorangegangenen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände berufen kann (vgl. VGH München, Beschluss vom 19.07.2012 - 2 NE 12.1520 -, juris Rdnr. 3). Der Antrag ist nur zulässig, wenn der jeweilige Antragsteller einen schlüssigen Vortrag zur Änderung der Sach- oder Rechtslage, auch der Prozesslage, bietet und auf dieser Grundlage die Möglichkeit einer Abänderungsentscheidung besteht (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 42. EL Februar 2022, § 80 Rdnr. 576; BVerwG, Beschluss vom 29.01.1999 - 11 VR 13/98 -, juris Rdnr. 2; OVG Münster, Beschl. v. 29.3.2017 - 4 B 919/16 -, juris Rdnr. 8; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.12.2020 - 12 ME 140/20 -, juris Rdnr. 26 f.; VGH München, Beschluss vom 19.03.2020 - 10 AS 20.477 -, juris Rdnr. 18). Diesen Voraussetzungen genügt das Vorbringen des Antragstellers nicht. Der Antragsteller stützt seinen Antrag im Wesentlichen auf die Kartierungen von Feldlerchenvorkommen im Vorhabengebiet, die im April 2022 stattgefunden hätten, und den Umstand, dass die zur Bebauung vorgesehene Fläche wieder landwirtschaftlich genutzt werde. Dieser Umstand war dem Antragsteller nach seinem eigenen Vorbringen spätestens seit dem 17.05.2022 - drei Wochen vor der Beschlussfassung durch den Senat - bekannt, denn an diesem Tag wurde der Prozessbevollmächtigter darüber in Kenntnis gesetzt. Der Antragsteller konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Senat nicht zeitnah über den Eilantrag des Antragstellers vom 13.04.2022 entscheiden werde. Wie der Antragsteller selbst zutreffend festgestellt hat, wurde ihm der Schriftsatz des Antragsgegners vom 16.05.2022 lediglich zur Kenntnisnahme übermittelt. Der Senat hat somit nicht mit einer weiteren Stellungnahme des Antragstellers gerechnet. Hätte der Antragsteller auf diesen Schriftsatz nochmals erwidern wollen, so hätte er dies in der Zeit vom 19.05.2022 bis zum 07.06.2022 tun oder den Senat zumindest darauf hinweisen können, dass noch eine Stellungnahme beabsichtigt sei. Unberührt davon bleibt die Möglichkeit des Senats, auf der Grundlage des neuen Vortrags des Antragstellers analog § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen und ohne Bindung an Beschwerdefristen seine Entscheidung erneut auf den Prüfstand zu stellen. (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 47 Rdnr. 409; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Februar 2022, § 47 Rdnr. 186). Der Senat geht aufgrund des Vorbringens der Beteiligten nach summarischer Prüfung weiterhin davon aus, dass die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens derzeit als offen zu beurteilen sind, sieht sich jedoch aufgrund der nach § 47 Abs. 6 VwGO gebotenen Folgenabwägung infolge veränderter Umstände dazu veranlasst, den angegriffenen Bebauungsplan vorläufig außer Vollzug zu setzen. Veränderte Umstände liegen hier deshalb vor, weil entgegen der von dem Senat angenommenen Ausgangslage zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 07.06.2022 - also innerhalb der Brutphase von Feldlerche und Rebhuhn - die Planfläche landwirtschaftlich genutzt wurde und daher insbesondere für die Feldlerche weiterhin als Fortpflanzungs- und Ruhestätte zur Verfügung stand. Veränderte Umstände liegen auch insofern vor, als der Antragsteller sein Vorbringen, das Plangebiet biete weit mehr als den von dem Antragsgegner angenommenen sieben Feldlerchenpaaren ein Habitat, substantiiert hat. Ob die Umsetzung des angegriffenen Bebauungsplans auf unüberwindbare artenschutzrechtliche Hindernisse treffen und sich der Bebauungsplan daher als nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB erweisen wird, erscheint auch nach dem Vorbringen des Antragstellers im Abänderungsverfahren als offen, jedoch hat der Senat aufgrund des vertieften Vorbringens erhebliche Zweifel insbesondere an der Wirksamkeit der zum Schutz der europäischen Vogelart Feldlerche vorgesehenen vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen, so dass dem Interesse des Antragstellers an der Außervollzugsetzung des Bebauungsplans ein höheres Gewicht beizumessen ist als dem Interesse der Antragsgegnerin an dessen Umsetzung. Grundsätzlich setzt die Prüfung, ob ein Vorhaben gegen artenschutzrechtliche Verbote verstößt, zunächst eine ausreichende Bestandsaufnahme der in seinem Einwirkungsbereich vorhandenen Arten, die in den Anwendungsbereich artenschutzrechtlicher Verbote fallen, und ihrer Lebensräume voraus. Dabei ist kein lückenloses Arteninventar zu erstellen. Die Untersuchung hängt vielmehr von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Die hierbei anzuwendenden Methoden sind normativ nicht vorgegeben, sondern ergeben sich aus außerrechtlichen, fachspezifischen Maßstäben. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung. Bestandsaufnahmen vor Ort, so umfassend sie auch angelegt sein mögen, stellen letztlich nur eine Momentaufnahme und aktuelle Abschätzung der Situation von Fauna und Flora im Plangebiet dar, die den tatsächlichen Bestand nie vollständig abbilden können (BVerwG, Urteil vom 04.06.2020 - 7 A 1/18 -, juris Rdnr. 81 mit weiteren Nachweisen; Bauer in Südbeck u.a., Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, S. 26, 31). Bezüglich der Feldlerche ist davon auszugehen, dass die Population innerhalb einer bestimmten Fläche variabel ist. So heißt es im Methodenhandbuch von Südbeck im Abschnitt zur Feldlerche: "Die Reviergrenzen sind im Grünland während der Brutzeit vergleichsweise konstant, hingegen kann es in Ackergebieten (auch in intensiv genutzten Grünlandgebieten) durch landwirtschaftliche Nutzungen zu nicht unerheblichen Revierverschiebungen kommen. Revierverschiebungen treten auch zwischen der 1. und 2. Brut auf." (Südbeck u.a., a.a.O, S. 469). Die Reviergrößen in Deutschland werden mit minimal 0,5 ha und im Extremfall 20 ha angegeben (Fachinformationssystem FFH-VP-Info des Bundesamtes für Naturschutz, Raumbedarf und Aktionsräume von Arten, Stand 10.02.2022, S. 126 f., abrufbar unter: https://ffh-vp-info.de/FFHVP/download/Raumbedarf_Vogelarten.pdf). Die Größe schwankt saisonal in Abhängigkeit von der Feldbestellung (ebenda). Zudem sind die Territorien umso größer, je geringer die Siedlungsdichte ist (Schöbel, Brutrevierdichten der Feldlerche (Alauda arvensis) in Wintergetreidefeldern mit verschiedenen Reihenabständen im Raum Hohenzieritz (Landkreis Mecklenburgische Seenplatte), September 2016, S. 23). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die sowohl von der Unteren Naturschutzbehörde (vgl. die Stellungnahmen vom 31.08.2020, 18.12.2020 und 06.08.2021, Blatt 572-580 GA) als auch vom Antragsteller geäußerten Zweifel an der ausreichenden Erfassungstiefe im Umweltbericht berechtigt waren oder ob die Bestandserfassung aus den Jahren 2018 bis 2020 gleichwohl zu zutreffenden Ergebnissen geführt hat. Während der Antragsteller seine bisherige Behauptung, im Plangebiet seien im Jahr 2021 durch eins seiner Mitglieder 28 Brutpaare der Feldlerche gesichtet worden, lediglich durch Übersendung kaum lesbarer handschriftlicher Notizen belegt hat (Blatt 454-456 der Gerichtsakte -GA-), legt er nunmehr durch den beruflich als Gutachter für avifaunistische Fachfragen tätigen Dr. X... gefertigte Kartierungen vom 25.04.2022 und 08.05.2022 vor, die im Plangebiet (nach Zählung des Senats) 17 bzw. 25 Feldlerchenreviere anzeigen, zudem weitere, die nicht im Plangebiet selbst, sondern in unmittelbarer Nähe festgestellt wurden (Blatt 535, 536 GA). Dieser Befund spricht dafür, dass die Habitateignung des Plangebiets für die Feldlerche aufgrund der dortigen naturräumlichen Gegebenheiten höher einzuschätzen ist, als im Umweltbericht angenommen, was zwangsläufig Einfluss auf den Umfang der vorzusehenden Ausgleichsmaßnahmen hat. Ob die bislang vorgesehenen und dem Vorbringen des Antragsgegners zufolge durch städtebaulichen Vertrag gesicherten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen ausreichen, um den durch die bauliche Nutzung des Plangebietes eintretenden Verstoß gegen den artenschutzrechtlichen Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 BNatSchG nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 BNatSchG entfallen zu lassen, unterliegt durchgreifenden Zweifeln hinsichtlich Umfang und Qualität der vorgesehenen CEF-Maßnahmen. Ausreichend wären die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) dann, wenn sie absehbar sicherstellten, dass die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs-/Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werde. Die CEF-Maßnahmen, mit denen die Antragsgegnerin absichern möchte, dass die ökologische Funktion der Bruthabitate für die Feldlerche im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird, bestehen in der Anlegung von Lerchenfenstern auf Ackerflächen in einer Größenordnung von insgesamt 40.636 m² (Maßnahme A 4, Seite 80 des Umweltberichts, Luftbild Seite 86 des Umweltberichts, -CEF-Flächen 1 + 3-, Blatt 201, 207 GA), ferner in der Anlage einer ca. 50 m breiten und 100 m langen Blühbrache, gesäumt von einen 3 m breiten Schwarzbrachestreifen (insgesamt 12.143 m²) auf den Flurstücken 2/3 in der Flur 5, Gemarkung Garbenteich (vgl. das "Maßnahmenblatt 1, Blatt 546, 547 GA) entlang der Autobahn A5, im Süden ebenfalls an eine Straße angrenzend. Bei der CEF Fläche 1 handelt es sich um eine annähernd quadratische Fläche von 30.446 m², die im Westen von der A5, im Norden und Süden von (lockeren) Gehölzbeständen begrenzt wird und die im Osten an die Feldflur anschließt (vgl. das Luftbild Blatt 517 GA). Dass durch diese Maßnahmen die ökologische Funktion der wegfallenden Brutreviere vollständig ausgeglichen werden kann, ist zweifelhaft, insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach dem jüngsten Vortrag des Antragstellers die Anzahl der im Plangebiet wegfallenden (potentiellen) Brutreviere höher sein dürfte als im Umweltbericht angenommen. Nach den im Internet abrufbaren Vollzugshinweisen zum Schutz von Brutvogelarten in Niedersachsen" des Niedersächsischen Landesbetriebs für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (https://www.nlwkn.niedersachsen.de/naturschutz/tier_und_pflanzenartenschutz/vollzugshinweise_arten_und_ lebensraumtypen/ vollzugshinweise-fuer-arten-und-lebensraumtypen-46103.html) zur Feldlerche, Stand November 2011, hält diese zu Wald- und Siedlungsflächen einen Abstand von mindestens 60-120 m, lediglich einzelne Gebäude, Bäume und Gebüsche werden geduldet. Nach den Artenschutzinformationen des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (https://artenschutz.naturschutz-informationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/massn/103035#massn_1), die Anforderungen an vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen formulieren, wird als Maßnahmenstandort "Offenes Gelände mit weitgehend freiem Horizont" gefordert; es müsse ein Abstand von > 50 m zu Einzelbäumen, > 120 m zu Feldgehölzen 1-3 ha und 160 m zu geschlossenen Gehölzkulissen gewahrt werden. Die Habitateignung für Feldlerchen nimmt ferner in Abhängigkeit von der Verkehrsmenge mit zunehmender Nähe zu Straßen ab und zwar bis 100m vom Fahrbahnrand um 20% bei 10.000 KfZ/24h bis 100% bei mehr als 50.000 KfZ/24h (Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, Nr. 1.2.4.2 "Sonderfall Feldlerche"). Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen scheidet ein großer Teil der zum Ausgleich vorgesehenen Flächen aufgrund mangelnder Eignung aus. Dies betrifft vor allem die Flächen CEF 1 sowie die vorgesehene Blühbrache. Beide Flächen grenzen nahezu unmittelbar an die Autobahn A 5 an. Da die Blühbrache allenfalls eine Breite von 60m aufweist und somit vollständig innerhalb des 100m Abstandes zur Autobahn liegen dürfte, ist ihre Habitateignung extrem eingeschränkt, auch wenn dies aufgrund fehlender Erkenntnisse zur Verkehrsstärke im Eilverfahren nicht abschließend beurteilt werden kann. Der Antragsteller weist auch zu Recht darauf hin, dass die CEF-Fläche 1 wegen ihrer Lage an der Autobahn und der im Norden und Süden angrenzenden Gehölzstrukturen ebenfalls eine lediglich geringe Habitateignung aufweisen dürfte. Hieran ändert auch der Einwand des Antragsgegners nicht, das Plangebiet selbst liege in der Nähe der Autobahn, denn zum einen ist das Plangebiet deutlich größer als die Ausgleichsflächen und zum anderen liegt zwischen diesem und der Autobahn ein Abstand von ca. 150m. Der damit zu befürchtende Verstoß gegen § 44 Abs. 1, 5 BNatSchG entfällt auch nicht deshalb, weil entsprechend der Ausführungen im Umweltbericht ein baubegleitendes Monitoring stattfinden soll. Ein solches vermag zwar sicherzustellen, dass etwaige Defizite der CEF-Maßnahmen offenbar werden und kann dann einen Anstoß zur Nachbesserung geben. Sollte sich jedoch bestätigen, dass die Maßnahmen bereits zum Planungszeitpunkt absehbare Defizite aufwiesen, wären diese durch ein Monitoring nicht aufzuwiegen, denn vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen zielen gerade darauf ab sicherzustellen, dass die ökologische Funktion der betroffenen Lebensstätte im räumlichen Zusammenhang gewahrt bleibt und müssen deshalb so frühzeitig durchgeführt werden, dass die Ausgleichsleistung die ihr zugedachte Funktion erfüllt, wenn die in Rede stehende Beeinträchtigung ausgeführt wird (Gellermann in: Landmann/Rohmer, BNatSchG, Stand April 2022, § 44 Rdnr. 56 m.w.N). Defizite der Wirksamkeit von CEF-Maßnahmen ließen sich höchstens dann ausgleichen, wenn die planende Gemeinde sich vergewissert hat, dass ihr erfolgversprechende Abhilfemaßnahmen auch möglich sind bzw. dass bei Ausbleiben des erhofften Kompensationseffekts Maßnahmen auf anderen geeigneten Flächen im Umfeld des Plangebiets durchgeführt werden könnten (OVG Lüneburg, Urteil vom 15.11.2018 - 1 KN 29/17 -, juris Rdnr. 29). Daran fehlt es hier. Weiterhin offen bleiben die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens auch im Hinblick auf die ebenfalls angezweifelte Wirksamkeit der für die Kompensation des Habitatverlust für das Rebhuhn vorgesehenen vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen, bezüglich derer der Antragsteller im Abänderungsantrag keine weiteren substantiierten Einwendungen erhebt. Ob der Antrag mit Blick auf die Artenschutzproblematik in der Hauptsache letztlich Erfolg haben wird oder nicht, lässt sich mit einem dem Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO angemessenen Aufwand und den in einem solchen Verfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln nicht mit der notwendigen Sicherheit beurteilen. Die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen bezüglich der Methodik und Durchführung der artenschutzrechtlichen Untersuchungen und der daraus gezogenen Schlüsse und bezüglich der Wirksamkeit vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen verlangt unter Umständen auch weitergehende Ermittlungen, die ihrer Natur gemäß dem Hauptsacheverfahren vorbehalten sind. Die danach gebotene umfassende Folgenabwägung ergibt, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in Ansehung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Bauleitpläne Normcharakter haben und sie ihre gesetzlich zugewiesene Entwicklungs- und Ordnungsfunktion auch im Falle ihrer Anfechtung grundsätzlich bis zur etwaigen Erklärung ihrer Unwirksamkeit durch das Normenkontrollgericht erfüllen sollen, unabweisbar ist, weil ansonsten der mit § 47 Abs. 6 VwGO bezweckte individuelle Rechtsschutz leerliefe. Ausschlaggebend ist, dass die etwaigen verbotenen Eingriffe in geschützte Arten, als deren Sachwalter die nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz antragsbefugten Vereinigungen wie der Antragsteller fungieren, hier nicht erst mit der Errichtung der durch den Bebauungsplan ermöglichten baulichen Anlagen oder mit der Aufnahme ihrer Nutzung einhergehen, sondern bereits durch Vorbereitungshandlungen wie die Nivellierung der Baufelder, verbunden mit der Aufgabe der landwirtschaftlichen Nutzung verwirklicht würden, für die der Bebauungsplan die unmittelbare Grundlage bildet. Die mögliche Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes wäre irreversibel. Dies gilt umso mehr, als nach Mitteilung des Antragsgegners seit dem 04.10.2022 erste Baumaßnahmen zur Erschließung des Plangebietes stattfinden. Die Interessen der Antragsgegnerin und des mit der Entwicklung des Plangebietes befassten Investors an der zügigen Verwirklichung des geplanten Gewerbegebietes treten im Hinblick auf die während der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ohnehin bestehende "Belastung" mit den Risiken einer Normenkontrolle sowie den oben angeführten artenschutzrechtlichen Bedenken an dem Bebauungsplan zurück. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 VwGO und entspricht derjenigen im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).