4 TH 2010/93

Der beschließende Senat beabsichtigt, von diesem für das vorliegende Verfahren entscheidungserheblichen Rechtssatz abzuweichen. Nach den genehmigten Bauvorlagen für das hier streitige Vorhaben sind die Decken in den Bädern, dem WC und dem Abstellraum des Dachgeschosses abgehängt, ohne daß es sich um eine übliche Deckenverkleidung handelt oder dafür konstruktive Gründe ersichtlich sind oder auf Nachfrage von der Beigeladenen vorgetragen wurden. Von dem dargestellten Rechtssatz hängt es ab, ob es sich bei dem Dachgeschoß um ein Vollgeschoß handelt oder nicht. Dies ist jedenfalls für die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens von Bedeutung. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 Satz 1 HBO 1977 sind Vollgeschosse Geschosse, deren Fußboden überwiegend oberhalb der festgelegten Geländeoberfläche liegt und die im Lichten entweder vollständig mindestens zwei Meter oder über mehr als zwei Drittel ihrer Grundfläche mindestens 2,30 m hoch sind. Bei der Festsetzung der Vollgeschoßzahl geht es in erster Linie um das äußere Erscheinungsbild und um die Begrenzung des Höhenmaßes eines Bauwerks. Insoweit hat der Gesetzgeber einen pauschalisierenden Maßstab gewählt, der der Bauherrschaft einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Dieser Spielraum wird durch die vom Gesetzgeber verwandte Formulierung "im Lichten", also nach allgemeiner Auffassung durch das Abstellen auf die Raumhöhe, gemessen von der Oberkante des Fußbodens bis zur Unterkante der Decke - Ausbaumaße -, erhöht, nach der die Möglichkeit eröffnet wird, durch eine Veränderung der Innenmaße auf die Vollgeschoßzahl eines Bauwerks Einfluß zu nehmen, dessen Rohbaumaße es ermöglichen würden, das betreffende Geschoß zum Vollgeschoß zu machen. Dieser von dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 Satz 1 HBO 1977 eröffnete Gestaltungsspielraum findet nach Auffassung des beschließenden Senats dort seine Grenze, wo die Reduzierung der Raumhöhe durch Veränderung der Decke mittels Verkleidens oder Abhängens weder technisch bedingt noch durch eine zweckmäßige Gestaltung oder die beabsichtigte Nutzung nahegelegt, sondern erkennbar allein in der Absicht gewählt wird, durch eine derartige Gestaltung die Vollgeschoßzahl zu manipulieren. Ein Raum, dessen Höhe in derartiger dem Gesetzeszweck zuwiderlaufender Weise, mit der der Gesetzgeber nicht rechnen mußte, reduziert worden ist, kann nach Auffassung des Senats bei der für die Bestimmung der Vollgeschoßeigenschaft zugrundezulegenden Grundfläche nicht unberücksichtigt bleiben. Insoweit wird auch auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 27.8.1992 - 4 UE 157/90 - Bezug genommen, in dem diese Frage bereits aufgeworfen wurde, ohne sie jedoch in dem zugrundeliegenden Rechtsstreit entscheiden zu müssen. Der 4. Senat leitet daher zur Überprüfung des Rechtssatzes, wie er in der genannten Entscheidung des 3. Senats formuliert ist, durch den vorliegenden Beschluß, den er in der Besetzung von drei Berufsrichtern gefaßt hat, das Anfrageverfahren ein. Gemäß § 11 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - entscheidet der Große Senat, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von einer Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. § 12 Abs. 1 Satz 1 VwGO erklärt die für das Bundesverwaltungsgericht geltenden Vorschriften des § 11 VwGO für das Oberverwaltungsgericht für entsprechend anwendbar, soweit es über eine Frage des Landesrechts endgültig entscheidet; dies ist hinsichtlich der Auslegung des § 2 Abs. 4 Satz 1 HBO 1977 der Fall. Eine Vorlage an den Großen Senat ist jedoch nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält, § 11 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat gemäß § 11 Abs. 3 Satz 3 VwGO durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung. Auch diese Vorschrift wird über § 12 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Senate des Oberverwaltungsgerichts für entsprechend anwendbar erklärt. Der Senat konnte den Anfragebeschluß in der Besetzung mit drei Berufsrichtern fassen, in der er auch die Endentscheidung im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren trifft. Eine Anwendung des § 11 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechend seinem Wortlaut scheidet aus, da der Wortlaut jedenfalls hinsichtlich der Senate des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs keine eindeutige Besetzung bestimmt. Eine sinnvolle Übertragung des § 11 Abs. 3 Satz 3 VwGO auf die Senate des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs gebietet für den anfragenden Senat jedenfalls keine größere Besetzung, als sie für die Endentscheidung vorgeschrieben ist. Während die Senate des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 10 Abs. 3 VwGO in der Besetzung von fünf Richtern, bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung von drei Richtern entscheiden, ist die Situation bei den Oberverwaltungsgerichten weniger einfach. Gemäß § 9 Abs. 3 VwGO entscheiden die Senate des Oberverwaltungsgerichts in der Besetzung von drei Richtern; die Landesgesetzgebung kann vorsehen, daß die Senate in der Besetzung von fünf Richtern entscheiden, von denen zwei auch ehrenamtliche Richter sein können. § 9 Abs. 4 VwGO regelt, daß in den Fällen des § 48 Abs. 1 VwGO die Senate des Oberverwaltungsgerichts in der Besetzung von fünf Richtern entscheiden. Die Länder können durch Gesetz vorsehen, daß die Senate in der Besetzung von fünf Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern entscheiden. Der Landesgesetzgeber in Hessen hat von den Ermächtigungen des § 9 Abs. 3 2. Halbsatz und Abs. 4 Satz 2 VwGO Gebrauch gemacht: Gemäß § 11 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung - HessAGVwGO - ergeht die Entscheidung im Normenkontrollverfahren in der Besetzung mit fünf Richtern. Bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung wirken nur drei Richter mit; dies gilt nicht für Beschlüsse nach § 47 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung sowie für Beschlüsse über Anträge nach § 47 Abs. 8 der Verwaltungsgerichtsordnung. Gemäß § 13 HessAGVwGO entscheiden die Senate des Verwaltungsgerichtshofs unbeschadet des § 11 Abs. 2 HessAGVwGO in der Besetzung mit drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern, in den Fällen des § 48 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung in der Besetzung mit fünf Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern (Abs. 1). Bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung... wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit (Abs. 2). Nach allem ergehen Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in Verfahren nach § 48 Abs. 1 VwGO in der Besetzung von fünf Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern. Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in Normenkontrollverfahren nach mündlicher Verhandlung (§ 47 Abs. 6 Satz 1 VwGO) ergehen in der Besetzung von fünf Richtern. Berufungsurteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ergehen in der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern. Die für Urteile erforderliche Besetzung im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist danach abhängig von der Verfahrensart, in der die Endentscheidung getroffen wird. Desweiteren kann der Senat gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Berufung durch Beschluß als unzulässig verwerfen bzw. gemäß § 130 a VwGO durch Beschluß als unbegründet zurückweisen; gegen diese Beschlüsse stehen den Beteiligten die Rechtsmittel zu, die zulässig wären, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Diese Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ergehen in der Besetzung von drei Richtern. Die Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 3 VwGO verfolgt neben der Entlastung des Großen Senats den Zweck, bei der Änderung einer Rechtsauffassung eines Senats des Bundesverwaltungsgerichts möglichst viele Senatsmitglieder - die Berufsrichter sind - einzubeziehen, um solche Änderungen von Zufälligkeiten hinsichtlich der Zusammensetzung der Sitzgruppen weitestgehend unabhängig zu machen; die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 3 VwGO schreibt offensichtlich eine entsprechende gerichtliche Praxis der Bundesgerichte fest (vgl. amtl. Begründung BT-Drs. 11/3621 S. 54 hinsichtlich der Vorlage an den Großen Senat; zur früheren Praxis vgl. Heußner, Das Anfrageverfahren vor Anrufung des Großen Senats, DRiZ 1972, 119 ff.). Dieser Zweck ist in dieser Form bei den Senaten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht zu erzielen, da Hessen - wie bereits ausgeführt - von der Urteilsbesetzung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Regelungen getroffen hat. Im Gegensatz zur Urteilsbesetzung eines Senats des Bundesverwaltungsgerichts kommen in der häufigsten Urteilsbesetzung - der in Berufungsverfahren - eines Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht zwei weitere Berufsrichter, sondern zwei ehrenamtliche Richter hinzu. Diese wirken gemäß § 34 i.V.m. § 19 VwGO mit den gleichen Rechten wie die Richter mit. Die Mitwirkung von ehrenamtlichen Richtern, die in der Verwaltungsgerichtsbarkeit anders als in der Arbeits- oder Sozialgerichtsbarkeit nicht über spezielle Fachkenntnisse verfügen müssen, kann aber nicht dem Ziel dienen, etwaige Änderungen in der Rechtsprechung eines Senats von Zufälligkeiten hinsichtlich der Zusammensetzung der Sitzgruppen weitestgehend unabhängig zu machen, da jedem Senat eine größere Zahl ehrenamtlicher Richter zugeordnet ist, deren Heranziehung im Einzelfall sich nur nach der festgelegten Reihenfolge richtet. Dies spricht nicht für eine Erweiterung der Richterbank um ehrenamtliche Richter in Verfahren oder Verfahrensabschnitten, in denen ihre Mitwirkung nicht nach den allgemeinen Vorschriften vorgesehen ist. In Beschwerdeverfahren, in denen die mündliche Verhandlung fakultativ ist, wirken ehrenamtliche Richter mit, wenn mündlich verhandelt wird. Eine solche mündliche Verhandlung wird nur ausnahmsweise und in solchen Fällen stattfinden, in denen die Klärung der Sachlage, nicht der Rechtslage dazu Anlaß gibt. Von diesen hier nicht vorliegenden Voraussetzungen abgesehen entspricht es der Verfahrensstruktur, die Entscheidung über die Anfrage nach § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 VwGO in Beschwerdeverfahren mit drei Berufsrichtern zu treffen.