4 UE 1216/93

Die Berufung der Kläger ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§§ 124, 125 VwGO). Sie ist unbegründet, weil die Kläger keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung haben. Maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Verpflichtungsklage ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Anwendung findet die Hessische Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 655) - HBO -. Die Einfriedung ist nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 1 Nr. 7 HBO als Vorhaben nach § 63 Abs. 1 Nr. 7 im Geltungsbereich einer Gestaltungssatzung im vereinfachten Verfahren genehmigungspflichtig. Sie widerspricht Ziffer 18.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans. Dieser ist als Bebauungsplan wirksam geworden. Er wurde vom Regierungspräsidenten am 01.04.1982 genehmigt und die Genehmigung ist im Stadtanzeiger am 28.05.1982 bekanntgemacht worden. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch dargelegt, dass die Textziffer 18.1 baugestalterischen Charakter hat und es sich deshalb um eine Vorschrift des Bauordnungsrechts handelt, die nach Bundes- und Landesrecht in einen Bebauungsplan übernommen werden kann. Weiterhin hat die Beigeladene auch die besonderen Anforderungen berücksichtigt, die an eine Gestaltungssatzung, die in einen Bebauungsplan aufgenommen wird, zu stellen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats (Hess. VGH, U. v. 19.07.1988 - 4 UE 2766/86 - BRS 48 Nr. 112) muss den Gemeindevertretern bei der Beschlussfassung über die Satzung klar sein, dass sie nicht nur den Bebauungsplan, sondern auch eine Gestaltungssatzung beschließen. Das ist hier der Fall: In der Planbegründung wird unter Nr. 6 - Bauweise - auf textliche Festsetzungen verwiesen, "die sich auf Gestaltung, Materialien sowie Bepflanzung und Einfriedigung beziehen". Weiterhin ist die Genehmigung des Regierungspräsidenten in Darmstadt vom 01.04.1982 nur mit Auflagen erfolgt. Zu ihnen gehörte unter anderen die Nr. 13: "Für die Festsetzungen unter Nr. 18 ff. fehlt die Angabe der dazugehörigen Rechtsgrundlage (§ 118 HBO)". In ihrer Sitzung vom 19.04.1982 hat die Stadtverordnetenversammlung den Bebauungsplan entsprechend der Verfügung des Regierungspräsidenten als Satzung beschlossen. Die Nr. 18.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 118 Abs. 1 Nr. 3 und 5 HBO 1990. Danach können die Gemeinden durch Satzungen besondere Vorschriften über die Notwendigkeit, Art, Gestaltung und Höhe von Einfriedungen sowie die gärtnerische Gestaltung der Grundstücksfreiflächen erlassen. Dabei kann vorgeschrieben werden, dass bestimmte Teile der Grundstücksfreiflächen, wie Vorgärten, nur gärtnerisch angelegt und unterhalten werden. die Vorschrift entspricht insoweit im Wesentlichen, abgesehen von redaktionellen Änderungen, § 87 Abs. 1 Nr. 3 und 5 HBO in der derzeit geltenden Fassung (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung für eine Hessische Bauordnung Drs. 13/4813 S. 192). Dabei geht der Senat davon aus - was allerdings in der verwendeten Formulierung "Notwendigkeit... von Einfriedigungen" nicht eindeutig zum Ausdruck kommt - dass die Ermächtigung auch die Möglichkeit einer Negativaussage, nämlich der Untersagung von Einfriedungen, einschließt. Ob Einfriedungen geschaffen oder unterlassen werden, ist auch eine Frage der gärtnerischen Gestaltung von Vorgärten (vgl. Müller, Kommentar zur HBO, Kommentierung der HBO 1990, I B 1 Erläuterung 2 c S. 8 zu § 118; vgl. auch die insoweit eindeutige Regelung in Art. 98 Abs. 1 Nr. 4 BayBO "Notwendigkeit oder Verbot... von Einfriedungen" sowie Simon, Bayerische Bauordnung, Bd. 1 Stand: November 1988 Art. 91 Rdnr. 7 S. 17). Inhaltlich bestehen gegen die Regelung in Nr. 18.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans keine Bedenken. Die Vorschrift ist im Sinne der von der Beigeladenen im Berufungsverfahren gegebenen Erläuterung eindeutig und nicht etwa widersprüchlich, wie die Kläger meinen. Insbesondere ergibt sich aus der Abfolge der drei Sätze in Nr. 18.1 der textlichen Festsetzungen unter der Überschrift Außenanlagen, dass die Grundstücke gegenüber öffentlichen Flächen, ob es nun Vorgärten sind oder nicht, mit Rasenkantensteinen abzugrenzen sind und dass für "weitere Einfriedigungen" lediglich "Drahtzäune in Hecken" zulässig sind. Es können - auch ohne eigenständige Definition im Bebauungsplan - keine Unklarheiten über die als Vorgärten auszugestaltenden Grundstücksflächen bestehen. Als Vorgärten gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gestaltungssatzung keine abweichende Regelung enthält, die Gartenflächen zwischen der Verkehrsfläche und der vorderen Gebäudefluchtlinie (vgl. bereits die Definition in § 24 Abs. 1 Satz 1 der Hessischen Bauordnung vom 06.07.1957 ; vgl. auch Simon, a.a.O. Art. 9 Rdnr. 9 Stand: Juli 1992). Bei der Straße handelt es sich um die im Bebauungsplan als Erschließungsstraße vorgesehene Straße. Daraus folgt, dass der eingefriedete Grundstücksteil der Vorgarten der Liegenschaft ist. Bei dieser Sachlage widerspricht die errichtete Einfriedung der textlichen Festsetzung Nr. 18.1, weil die Einfriedung des Vorgartens gegenüber der Verkehrsfläche generell untersagt ist und weil zulässige Einfriedungen aus Gründen der Gestaltung nur bis zu einer Höhe von 80 cm in Form von Drahtzäunen in Hecken zulässig sind. Dass die Regelung nicht durch eine abweichende Entwicklung im Plangebiet obsolet geworden ist, wie die Kläger meinen, hat das Verwaltungsgericht dargelegt. Insoweit wird auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen (§ 130 b VwGO). Festzuhalten bleibt, dass die Frage der Gleichbehandlung der Kläger, wie sie im Fall eines Beseitigungsgebotes zu prüfen wäre, für den vorliegenden Streitgegenstand einer Genehmigung der Einfriedung rechtlich ohne Bedeutung ist, weil es bei begünstigenden Verwaltungsakten keinen Anspruch auf etwaige Gleichbehandlung gegen geltendes Recht gibt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entsprechend. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Die Kläger sind Miteigentümer des Grundstücks das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans der vom Regierungspräsidium mit Verfügung vom 01.04.1982 genehmigt worden war. Dieser Bebauungsplan enthält in Nr. 18.1 der textlichen Festsetzungen folgende Bestimmung: "Bei Vorgärten sind keine Einfriedigungen zulässig. Die Grundstücke sind gegenüber den öffentlichen Flächen mit Rasenkantensteinen bis zu 10 cm Höhe abzugrenzen; weitere Einfriedigungen sind nur bis zu einer Höhe von 80 cm in Form von Drahtzäunen in Hecken zulässig. Einfriedigungen sind bei zusammenhängenden Baugruppen aufeinander abzustimmen." Mit Bauantrag vom 10.02.1989 beantragten die Kläger die Genehmigung für eine ca. 0,80 m hohe aus ca. 0,25 m breiten Holzbohlen bestehende, bereits errichtete Einfriedigung dieses Grundstücks entlang der Straße. Der Standort der Einfriedigung und der Baubestand ergeben sich aus dem beigefügten Freiflächenplan. Gleichzeitig beantragten die Kläger die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Diese Anträge wurden vom Beklagten mit Bescheid vom 25.04.1990 abgelehnt. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde vom Regierungspräsidium mit Widerspruchsbescheid vom 05.11.1990 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Einfriedung sei nicht genehmigungsfähig, da sie den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplanes widerspreche. Ausnahmen von den Festsetzungen über Einfriedungen sehe der Bebauungsplan nicht vor. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien ebenfalls nicht gegeben. Am 30.11.1990 haben die Kläger Verpflichtungsklage erhoben. Sie haben die Auffassung vertreten, der Bebauungsplane sei funktionslos geworden, da in dem Baugebiet "in großem Umfang" Grundstücke mit Drahtzäunen eingefriedet worden seien, wobei diese Zäune nicht in Hecken stünden. Die Kläger haben beantragt, den Versagungsbescheid des Beklagten vom 25. April 1990 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 5. November 1990 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Klägern die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat zur Begründung auf den Inhalt des Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides Bezug genommen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich zur Sache auch nicht schriftsätzlich geäußert. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.01.1993 abgewiesen und die Entscheidung wie folgt begründet: Bei der errichteten Einfriedung handele es sich um eine genehmigungspflichtige bauliche Anlage, die den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche und deshalb nicht genehmigungsfähig sei. Die Festsetzung sei baugestalterischer Art. Es handele sich damit um eine Vorschrift des Bauordnungsrechts, die gemäß § 9 Abs. 4 BBauG i. V. m. § 118 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 4 HBO 1977 in den Bebauungsplan habe übernommen werden können. Aus seiner Begründung ergebe sich, dass die Beigeladene als Plangeberin bei Erlass davon ausgegangen sei, dass es sich um eine bauordnungsrechtliche Festsetzung handele, mit der eine gebietsspezifische gestalterische Absicht verfolgt werde. Die Festsetzung sei auch nicht funktionslos geworden. Dies wäre nur anzunehmen, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezögen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht hätte, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließen und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht haben sollte, der einem etwa dennoch auf die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nehme. Dies könne jedoch nur dann gelten, wenn die tatsächliche Entwicklung im Einklang mit den übrigen baurechtlichen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingetreten sei, nicht jedoch dann, wenn dies illegal, insbesondere ohne die erforderlichen Genehmigungen geschehen sei. Dafür, dass der Beklagte auf den übrigen Grundstücken des Plangebiets Baugenehmigungen in "größerem Umfang" für Einfriedungen erteilt habe, die den Festsetzungen in Nr. 18.1 des Bebauungsplans widersprächen, seien Anhaltspunkte jedoch weder ersichtlich noch von den Klägern vorgetragen. Eine Funktionslosigkeit sei deshalb nicht anzunehmen. Gegen das den Klägerbevollmächtigten am 15.04.1993 zugestellte Urteil haben diese am 07.05.1993 Berufung eingelegt und diese wie folgt begründet: Die textlichen Festsetzungen in Nr. 18.1 des Bebauungsplans seien unklar und deshalb nicht als Rechtsgrundlage für den Versagungsbescheid geeignet. Für den Begriff "Vorgarten" existiere keine Legaldefinition. Auch nach der Verkehrsanschauung sei dieser Begriff mehrdeutig, insbesondere wenn ein Grundstück - wie hier - an mehrere öffentliche Verkehrsflächen grenze und/oder es sich bei dem (scheinbaren) Vorgarten um eine gegenüber der übrigen Gartenfläche abgegrenzte deutlich kleinere handele. Auch im übrigen Gebiet des Bebauungsplans wiederhole sich die dargestellte Auslegungsproblematik an mehreren Stellen. Bei zahlreichen Einfriedungen, die in der Widerspruchsbegründung vom 19.06.1990 einzeln aufgeführt seien, handele es sich durchweg ebenfalls um hölzerne Einfriedungen, gegen die der Beklagte nichts unternommen habe. Die Kläger beantragen, in Abänderung des angefochtenen Urteils den Versagungsbescheid des Beklagten vom 25. April 1990 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 5. November 1990 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Klägern die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Der Beklagte beantragt sinngemäß, die Berufung zurückzuweisen. Er nimmt zu den Vergleichsfällen wie folgt Stellung: Die geschilderten Fälle seien bekannt. Aus verfahrensökonomischen Gründen seien die bereits eingeleiteten Verfahren gestoppt, um zunächst abzuwarten, ob das Gericht die Festsetzung bezüglich der Vorgartenfestsetzung für rechtmäßig hält. Sodann würden die Verfahren gegebenenfalls fortgesetzt. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie trägt vor, aus Nr. 18.1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans gehe unmissverständlich hervor, dass alle an öffentliche Flächen angrenzenden Grundstücksteile ausnahmslos, also unabhängig davon, ob es sich bei ihnen um Vorgärten handele oder nicht, gegenüber den öffentlichen Flächen mit Rasenkantensteinen bis zu einer Höhe von 10 cm abzugrenzen seien und im übrigen zusätzlich als Einfriedungen nur Drahtzäune in Hecken bis zu einer Höhe von 80 cm zulässig seien. Ausgenommen hiervon seien die Vorgartenbereiche. Zu ihrer Abgrenzung dürften keine Zäune errichtet werden. Das Gebot der Abgrenzung aller an öffentliche Flächen angrenzenden Grundstücksteile durch Rasenkantensteine diene dem Schutz der privaten Grundstücke bei Reinigungsarbeiten, insbesondere beim Einsatz von Räum- und Streufahrzeugen während des Winterdienstes. Auch der Begriff "Vorgarten" sei nach der allgemeinen Verkehrsauffassung nicht misszuverstehen. Dabei spiele vor allem die verkehrliche Erschließung des Grundstücks und somit seine erschließungstechnische Zuordnung eine Rolle. Der Umstand, dass der Grundstück auch an eine andere öffentliche Verkehrsfläche angrenze, sei dabei ohne Bedeutung, denn die Wegeparzelle 268 diene nicht der Erschließung der Wohngrundstücke, sondern dieser öffentliche Rad- und Fußweg habe lediglich für die angrenzenden landwirtschaftlich genutzten Grundstücke eine Erschließungsfunktion. Bezüglich des Anwesens sei bereits 1987 durch bauordnungsrechtliche Maßnahmen der Abbruch einer illegalen Einfriedung erwirkt. Sollte nunmehr erneut eine den Festsetzungen widersprechende Einfriedung errichtet worden sein, werde sich die Beigeladene erneut für die Beseitigung einsetzen. Die im übrigen vom Kläger aufgeführten baulichen Anlagen würden geprüft. Da durch entsprechende Abrissverfügungen die Durchsetzung der Festsetzungen des Bebauungsplanes jederzeit möglich sei, führe das bisherige Nichteinschreiten des Beklagten nicht zur Funktionslosigkeit der textlichen Festsetzungen. Der Bebauungsplan Nr. 3/79 Dreieich Stadtteil-Offenthal, die Aufstellungsunterlagen sowie die Bauakten des Grundstücks Am T. 32 liegen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.