5 TG 2642/85

I. Die Antragstellerin begehrt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die gewerbliche Nutzung von Wohnraum durch Befreiung vom Verbot der Zweckentfremdung zu genehmigen. Der Antrag blieb vor dem Verwaltungsgericht erfolglos. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluß vom 6. März 1986 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin Gegenvorstellung erhoben, mit der sie die Übergehung von Beweisangeboten behauptet und die Rechtsauffassung des Senats angreift. II. Die Gegenvorstellung ist unzulässig. Weder die VwGO noch die übrigen gerichtlichen Verfahrensordnungen sehen die Gegenvorstellung als Rechtsmittel oder als Rechtsbehelf vor. Soweit die Gegenvorstellung gleichwohl als grundsätzlich möglich erachtet wird, ist sie lediglich als Anregung an das Gericht zu verstehen, daß dieses von einer ihm von Amts wegen ohnedies zustehenden Befugnis Gebrauch macht, außerhalb des förmlichen Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsverfahrens eine von ihm getroffene Entscheidung zu ändern ( vgl. BayVGH Beschluß vom 27. Mai 1971 - Nr. 220 VIII 70 - BayVBl. 1972 S. 130; OVG Koblenz Beschluß vom 23. September 1985 - 12 E 17/85 - NJW 1986 S. 1706; Bowitz BayVBl. 1977 S. 663 7). Denn ist das Gericht aufgrund gesetzlicher Bestimmung an einer Abänderung seiner Entscheidung gehindert, so kann die bloße Anregung eines Beteiligten zur Änderung der Entscheidung keine Rechtfertigung dafür sein, daß der Richter die verfassungsrechtliche Bindung an das Gesetz außer acht läßt. Im vorliegenden Fall ist der Senat nicht in der Lage, eine Abänderung der von ihm getroffenen Beschwerdeentscheidung in Erwägung zu ziehen. Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus § 318 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO, wonach das Gericht an die von ihm erlassenen Urteile gebunden ist. Diese Vorschrift ist hier unanwendbar, da ihre Geltung - im Gegensatz zu zahlreichen anderen für Urteile maßgebenden Vorschriften - durch § 329 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO für Beschlüsse gerade nicht angeordnet ist ( vgl. BayVGH a.a.O.; OVG Koblenz a.a.O.; OVG Hamburg Beschluß vom 24. April 1957 - Bf. II 381/53 - JZ 1958 S. 67 mit zustimmender Anmerkung Baumgärtel S. 69). Es ist vielmehr durch Auslegung des Verfahrensrechts im Einzelfall zu ermitteln, ob bei der Art des jeweiligen Verfahrens ein Gerichtsbeschluß von Amts wegen einer Änderung unterliegt oder aus Gründen der Rechtssicherheit unabänderlich ist. Für Verfahren, die auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gerichtet sind, sehen weder die VwGO noch die entsprechend anwendbaren Vorschriften des 5. Abschnitts im 8. Buch der ZPO ausdrücklich die Möglichkeit vor, Beschlüsse, die den Erlaß einer einstweiligen Anordnung ablehnen, von Amts wegen zu ändern. Eine insoweit § 80 Abs. 6 VwGO vergleichbare Vorschrift besteht für das Verfahren nach § 123 VwGO nicht. Es ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln, ob das Gebot der Rechtssicherheit in Verbindung mit den ansonsten geltenden Verfahrensvorschriften die Abänderung derartiger Beschlüsse von Amts wegen dennoch erlauft oder ob es sie ausschließt. Bejaht man mit der herrschenden Meinung neben der formellen auch die materielle Rechtskraft eines den Erlaß einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschlusses ( vgl. Hess.VGH Beschluß vom 7. September 1982 - V R 71/82 -; Beschluß vom 6. April 1973 - IV TG 10/73 - VwRspr. 25 S. 637; Beschluß vom 20. Mai 1983 - 4 TG 11/83 - ESVGH 34, 80 ; OVG Lüneburg Beschluß vom 10. August 1982 - 10 OVG B 754/82 u.a.- DVBl. 1982 S. 902; OVG Münster Beschluß vom 3. Oktober 1974 - XV D 51 /74 - VwRspr. 27 S. 233 = NJW 1975 S. 992; Kopp, 7. Auf l., § 123 Rdnr. 42; a. A., BayVGH Beschluß vom 14. Juni 1984 - Nr. 8 S 84 A , 1113 - BayVBl. 1984 S. 664; Hess.VGH Beschluß vom 8. Mai 1967 - V TG 71/67 - DÖV 1968, S . 139 ) und schließt man daraus auf die Bindung des Gerichts an seine Entscheidung (vgl. OVG Hamburg a.a.O.), so muß die Abänderbarkeit derartiger Beschlüsse von Amts wegen grundsätzlich verneint werden. Schließt man sich dagegen der Mindermeinung an oder vertritt man die Auffassung, die Rechtskraft beschränke sich in ihren Bindungswirkungen auf die Beteiligten und hindere mangels ausdrücklicher Geltung des § 318 ZPO das Gericht nicht an einer Beseitigung des eine einstweilige Anordnung ablehnenden Beschlusses (vgl. Baumgärtel, JZ 1958 S. 68 m.w.N. ), so führt auch diese Position nicht dazu, die Abänderungsbefugnis des Senats zu bejahen. Denn die Zuständigkeit für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist durch § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem Gericht der Hauptsache zugewiesen. Dieses ist gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO das Gericht des ersten Rechtszuges, hier also das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, bei dem die Antragstellerin ihre spätere Verpflichtungsklage zu erheben hätte. Die Zuständigkeit des Senats für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung war lediglich durch die Einlegung der Beschwerde beim Verwaltungsgericht und die von diesem erlassene Nichtabhilfeentscheidung begründet. Diese besondere Zuständigkeit endet mit der Bescheidung der Beschwerde, da § 152 VwGO ausdrücklich vorsieht, daß die diesbezüglichen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs durch kein weiteres Rechtsmittel angegriffen werden können. Der Beschluß des Senats vom 6. März 1986 hat damit das Rechtsmittelverfahren im Zeitpunkt seiner Zustellung an die Beteiligten beendet. Dieser vom Gesetzgeber gewollte Abschluß des Verfahrens muß dahin verstanden werden, daß Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf entscheiden und unanfechtbar sind, der Abänderung des darüber entscheidenden Gerichts entzogen sind (vgl. BayVGH BayVBl. 1972 S. 130 1317; Schneider DRiZ 1965 S. 288 ; Baumgärtel, MDR 1968 S. 970 ) . Eine allgemeine Abänderungsbefugnis steht dem Senat auch nicht zu im Hinblick auf die allgemein Anwendbarkeit des § 927 ZPO im Verfahren nach § 123 VwGO (vgl. dazu Hess.VGH Beschluß vom 17. September 1985 - 2 S 33/83 -; Beschluß vom 7. September 1982 - V R 71/82 -; Beschluß vom 20. August 1980 - IV S 91/80 - ESVGH 31, 149 ; VGH Baden-Württemberg Beschluß vom 6. April 1981 - NC 9 S 283 /81 - ESVGH 31, 146 ; OVG Münster Beschluß vom 18. November 1983 - 7 B 2260/83 - NJW 1984 S. 1577 ; OVG Saarland Beschluß vom 20. April 1983 - 2 W 14/83 - AS 18, 145 ; OVG Lüneburg DVBl. 1982 S. 902; BayVGH BayVBl. 1984 S. 664; Beschluß vom 3. März 1978 - Nr. 28 XII 78 - BayVBl. 1978 S. 339 f.; Kopp § 123 VwGO Rdnr. 39). Denn diese durch Auslegung des § 939 ZPO in Verbindung mit § 123 Abs. 3 VwGO begründete Anwendung des § 927 ZPO betrifft nur die Aufhebung oder Änderung einer bereits erlassenen einstweiligen Anordnung, nicht aber die hier zu beurteilende Fallkonstellation. Im übrigen setzt eine derartige Abänderungsentscheidung nach dem Wortlaut des § 927 Abs. 1 ZPO die ausdrückliche Stellung eines dahingehenden Antrages voraus ( vgl. VGH Baden-Württemberg ESVGH 31, 146 ). Auch daran fehlt es hier. Selbst wenn man eine analoge Anwendung des § 30 Abs. 6 VwGO mit der Befugnis zur jederzeitigen Änderung gerichtlicher Entscheidungen auf das Verfahren nach § 123 VwGO bejahte, könnte dies hier nicht zur Zulässigkeit der Gegenvorstellung führen. Denn auch in diesem Fall ist die durch § 123 Abs. 2 VwGO getroffene Zuständigkeitsregelung in der oben dargelegten Weise zu berücksichtigen, zumal auch die Abänderungsbefugnis nach § 80 Abs. 6 VwGO in bezug auf Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 VwGO nur dem Gericht der Hauptsache und nicht dem Beschwerdegericht zusteht. Insoweit wird auf den ebenfalls zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ergehenden Beschluß des Senats vom heutigen Tage in dem Parallelverfahren 5 TH 2280/85 verwiesen. Ob eine Gegenvorstellung abweichend von den vorstehenden Ausführungen dann zulässig ist, wenn die Beschwerde zu Unrecht als unzulässig verworfen wurde und es zu keiner Sachentscheidung durch das Beschwerdegericht gekommen ist (vgl. BayVGH BayVBl. 1972 S. 130 ), kann hier dahinstehen. Denn der Senat hat in seinem Beschluß vom 6. März 1986 keine Prozeßentscheidung, sondern eine Sachentscheidung getroffen, indem er die Beschwerde wegen fehlender Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches zurückgewiesen hat. Die Wiederholung des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht bleibt der Antragstellerin durch diese Entscheidung unbenommen, ohne daß damit etwas über die Zulässigkeit eines solchen Antrages gesagt wäre.