5 TH 36/86

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen seine Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für den Ausbau der Haydnstraße im Stadtgebiet der Antragsgegnerin anzuordnen, nur zu einem geringen Teil - nämlich in Höhe des 5.942,90 DM übersteigenden Teils der sich nach Abzug der Vorausleistung des Antragstellers auf noch 6.828,86 DM belaufenden Beitragsforderung - angeordnet, im übrigen aber den Antrag abgelehnt. Die gegen den ablehnenden Teil der Entscheidung gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Bei summarischer Überprüfung bestehen in Höhe des gesamten noch angeforderten Erschließungsbeitrags ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides, so daß dem Aussetzungsbegehren gem. § 80 Abs. 5 VwGO in vollem Umfang stattgegeben werden muß. Die formelle und materielle Gültigkeit der Erschließungsbeitragssatzung der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 1977 (EBS) hat das Verwaltungsgericht zu Recht bejaht. Zu folgen ist auch seiner Auffassung, die Haydnstraße sei vor der Durchführung der Straßenbauarbeiten im Jahre 1980 und der hierauf bezogenen Fertigstellungserklärung, die im Jahre 1982 öffentlich bekanntgemacht wurde, noch keine "fertige" Erschließungsanlage gewesen. Wegen des Fehlens des Bürgersteigs auf der südlichen Straßenseite - hier verliefen und verlaufen heute noch Straßenbahnschienen - entsprach die Haydnstraße nicht den Anforderungen, die schon nach dem vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes geltenden Ortsrecht der Antragsgegnerin an die für den Anbau bestimmten Straßen zu stellen waren. Die Polizeiverordnung der "Residenzstadt Cassel" vom 12. September 1881, die die "baupolizeilichen Bestimmungen" für die Herstellung von Straßen im Sinne des § 12 Abs. 1 des Preußischen Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 , PrGS S. 561 (FluchtlG) und der hierzu ergangenen Ortsstatute vom 1. Juli 1984 und vom 5. Oktober 1894 enthielt, setzte in ihrem § 1 die Anlegung von Bürgersteigen auf beiden Straßenseiten voraus. In Übereinstimmung damit sah der Fluchtlinienplan 990 III der "Residenzstadt Cassel" in der mit ortspolizeilicher Zustimmung geänderten Fassung vom 9. Oktober 1915 für die Haydnstraße beidseitige Bürgersteige vor. Von der im Fluchtlinienplan vorgenommenen Einteilung der Straßenanlage hätte zwar auch ohne Planänderung wieder abgegangen werden können, da die zur Einteilung der Straße bestimmten Abgrenzungen keinen gesetzlichen Bestandteil der Fluchtlinienfestsetzung in einem Fluchtlinienplan nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz bilden (vgl. von Strauß und Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7. Auflage 1934, Bem. 4 zu § 10; Saran, Baufluchtliniengesetz Nachdruck 1954, Bem. 24 zu § 1). Ein Verzicht auf das Erfordernis des zweiten Bürgersteigs hätte aber in jedem Fall gem. § 1 Abs. 2 der Polizeiverordnung vom 12. September 1881 eine besondere Vereinbarung mit der Polizeibehörde erfordert. Eine solche Vereinbarung läßt sich hier nicht feststellen. Die Haydnstraße mußte damit bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes als eine noch in der Anlegung begriffene - also "unfertige" - Erschließungsanlage angesehen werden. Einen Bürgersteig auf der südlichen Straßenseite hat die Haydnstraße auch im Zuge der 1980 durchgeführten Straßenbauarbeiten nicht erhalten. Sie ist aber 1982 durch den Magistrat für endgültig fertiggestellt erklärt worden. Das Verwaltungsgericht hat dieser Erklärung die Bedeutung einer gerechtfertigten Planabweichung für die Haydnstraße beigelegt und daraus gefolgert, daß die Haydnstraße damit die Eigenschaft einer erstmals hergestellten Erschließungsanlage erlangt habe. Dem schließt sich der Senat ebenfalls an. Die Erschließungsbeitragssatzung der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 1977 schreibt keine bestimmte Einteilung des Straßenquerschnitts vor. Ob eine Straße auf beiden Seiten oder nur auf einer Seite einen Bürgersteig erhalten soll, richtet sich also nach dem konkreten Ausbauprogramm, und dieses kann, solange die Straße noch nicht endgültig fertiggestellt ist, noch abgeändert werden. Mit dem Verzicht auf den Bürgersteig auf der Südseite der Haydnstraße war allerdings auch eine Unterschreitung der Ausbaubreite von 10 m verbunden, wie sie der gem. § 173 Abs. 3 BBauG als einfacher Bebauungsplan fortgeltende Fluchtlinienplan 990 III in der Fassung von 1915 für die Haydnstraße verbindlich vorsah. Auch dagegen sind jedoch ernstliche Bedenken nicht zu erheben. § 125 Abs. 1 Buchst. a BBauG läßt eine Planunterschreitung unter bestimmten Voraussetzungen zu; diese dürften im vorliegenden Fall erfüllt gewesen sein. Das Verwaltungsgericht ist nach allem zutreffend davon ausgegangen, daß durch die Fertigstellungserklärung im Jahre 1982 dem Grunde nach der Erschließungsbeitragsanspruch für die Herstellung der Haydnstraße ausgelöst worden ist. Damit ist freilich noch nichts über die Höhe des Beitragsanspruchs ausgesagt. Die Antragsgegnerin hat neben Grunderwerbs- und Beleuchtungskosten auch die Aufwendungen für die 1980 an der Fahrbahn und dem nördlichen Gehweg vorgenommenen Straßenbauarbeiten umgelegt. Die Einbeziehung der letztgenannten Aufwendungen hat das Verwaltungsgericht als unbedenklich angesehen. Nach Auffassung des Senats bestehen aber gerade in diesem Punkt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Heranziehung. Vieles deutet nämlich darauf hin, daß die Fahrbahn und der Bürgersteig auf der Nordseite der Haydnstraße als Teileinrichtungen anzusehen sind, die schon vor 1980 endgültig hergestellt waren. Diesen Eindruck vermitteln jedenfalls die Lichtbilder in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Leitz-Ordner. Aus ihnen läßt sich der Ausbauzustand der Haydnstraße vor Durchführung der Straßenbauarbeiten im Jahre 1980 ersehen. Danach wiesen sowohl die Fahrbahn als auch der auf der nördlichen Seite angelegte Bürgersteig eine feste Teerdecke auf. Dem äußeren Erscheinungsbild läßt sich nicht entnehmen, daß sich diese Teilanlagen noch in einem provisorischen Ausbauzustand befunden hätten. Dafür gibt auch der Vergleich mit dem Ausbauzustand, den fertige Straße im Stadtgebiet der Antragsgegnerin heute noch aufweisen, nichts her. Im Einmündungsbereich zur Frankfurter Straße war die Haydnstraße gepflastert, was wohl noch auf die Regelung in § 3 der Polizeiverordnung vom 12. September 1881 zurückgeht, daß "an Straßenkreuzungen in den Fahrtdamm zur Verbindung der beiden gegenüberliegenden Trottoirs ... ein Streifen aus größeren Pflastersteinen einzulegen" ist. Der Bürgersteig war zur Fahrbahn hin durch Bordsteine abgegrenzt. Zwar fehlte vor den Bordsteinen der durchgehende schmale Streifen aus Rinnenplättchen, wie ihn etwa die benachbarte Menzelstraße vor den Bordsteinen aufwies. Dies allein vermag jedoch den Schluß auf einen noch unfertigen Zustand der Fahrbahn der Haydnstraße zum damaligen Zeitpunkt nicht zu rechtfertigen. Denn der Streifen, der im Fahrbahnbereich vor den Bordsteinen die Funktion einer Rinne erfüllt, in der das Oberflächenwasser in die Gullys abläuft, kann durchaus - jedenfalls läßt das die Erschließungsbeitragssatzung der Antragsgegnerin zu - aus demselben Material hergestellt sein wie die eigentliche Fahrbahn, so daß sich im äußeren Erscheinungsbild kein Unterschied ergibt. Sollten aber aus den vorgenannten Gründen die Fahrbahn und der Bürgersteig auf der Nordseite der Haydnstraße bereits endgültig hergestellt gewesen sein, so hätten die hierauf bezogenen Straßenbauarbeiten im Jahre 1980 lediglich Erneuerungs- und Änderungsarbeiten an fertigen Teileinrichtungen darstellen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können aber im Falle einer Komplettierung einer Erschließungsanlage die Kosten, die bei dieser Gelegenheit für eine Erneuerung oder Änderung alter Teileinrichtungen anfallen, nicht als Erstherstellungsaufwand auf die Anlieger umgelegt werden. Als auf die bereits bestehenden Teileinrichtungen entfallender Aufwand sind vielmehr gem. § 128 Abs. 1 Nr. 2 BBauG nur diejenigen Kosten umlegungsfähig, die seinerzeit für deren Erstherstellung aufgewendet wurden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 22. November 1968 - BVerwG IV C 82.67 - , DVBl. 1969 S. 271 f., vom 14. Juli 1972 - BVerwG IV C 28.71 - , DVBl. 1972 S. 894 = EzE Nr. 6 zu § 128 Abs. 1 Nr. 2 BBauG, und vom 23. März 1973 - BVerwG IV C 34.71 - , BayVBl. 1974 S. 49 = EzE Nr. 7 zu § 128 Abs. 1 Nr. 2 BBauG). Dem Fall der späteren Komplettierung einer bislang nur in einzelnen Teileinrichtungen fertiggestellten Erschließungsanlage gleichzustellen ist aber die Fallgestaltung, daß eine als Ganzes bislang unfertige Erschließungsanlage durch zulässigen Verzicht auf die noch fehlenden baulichen Bestandteile in den Zustand der endgültigen Fertigstellung versetzt wird. Auch hier ist, wenn die bereits vorhanden gewesenen Teileinrichtungen abgerechnet werden sollen, von dem seinerzeit für sie entstandenen Erstherstellungsaufwand, nicht aber von dem Aufwand später durchgeführter Änderungs- oder Erneuerungsarbeiten auszugehen. Die Zweifel an der Einbeziehbarkeit der 1980 entstanden Fahrbahn- und Gehwegkosten in den Erschließungsaufwand rechtfertigen es nach Auffassung des Senats, die Vollziehung des streitigen Heranziehungsbescheides in Höhe der gesamten Beitragsforderung, die die Antragsgegnerin nach Abzug der 1970 erbrachten Vorausleistung des Antragstellers noch geltend macht, auszusetzen. Die Beschränkung auf die Kosten früherer Herstellungsarbeiten an der Fahrbahn und dem Gehweg auf der Nordseite wird, soweit sich diese Kosten heute überhaupt noch ermitteln lassen, den umlegungsfähigen Erschließungsaufwand erheblich verringern. Es kommt hinzu, daß aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen auch ernstliche Zweifel an der Einbeziehbarkeit der von der Antragsgegnerin abgerechneten Beleuchtungskosten bestehen, und daß weiterhin zweifelhaft ist, ob die Antragsgegnerin den Wert des von ihr zur Verfügung gestellten Straßenlandes - der Teilfläche der Parzelle 7/5 in den Erschließungsaufwand einstellen durfte (zu dieser Problematik: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 1984, Rdnr. 288). Eine Neuberechnung, die all dies aufwandsmindernd berücksichtigt, kann durchaus zu dem Ergebnis führen, daß der auf den Antragsteller entfallende Erschließungsbeitrag jedenfalls nicht über dem Betrag liegt, den er im Jahre 1970 bereits als Vorausleistung auf den künftigen Erschließungsbeitrag gezahlt hat. Eine weitere Zahlung hätte er dann nicht zu erbringen. Damit aber muß seinem Aussetzungsbegehren in vollem Umfang entsprochen werden. Der Senat sieht es in diesem Eilverfahren nicht als erforderlich an, sich eine genaue Vergleichsberechnung vorlegen zu lassen. Denn der Frage, auf welche Höhe sich der Erstherstellungsaufwand für die Anlegung der Fahrbahn und des Bürgersteiges auf der Nordseite der Haydnstraße tatsächlich beläuft, kann ohnehin erst in einem Hauptsacheverfahren mit der gebotenen Gründlichkeit nachgegangen werden. Im Aussetzungsverfahren ist hierfür - angesichts des summarischen Charakters der hier erfolgenden Überprüfung - kein Raum. Auf die Beschwerde des Antragstellers ist daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Da dem Aussetzungsantrag des Antragstellers in vollem Umfang stattzugeben ist, hat die Antragsgegnerin die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Streitwertentscheidung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13, 14 GKG. Der festgesetzte Streitwert entspricht einem Drittel der im Beschwerdeverfahren noch streitigen Forderung. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).