5 UE 214/90

Leitsatz: Für die Fragen des Erschlossenseins von Grundstücken i.S.d. § 133 Abs 1 BBauG/BauGB und der Übereinstimmung der Erschließungsanlage mit bindenden Ausweisungen des Bebauungsplans (§ 125 Abs 1 BBauG/BauGB) kommt es im Falle der Teilbeitragserhebung für bereits hergestellte Teileinrichtungen auf den Endausbauzustand der Erschließungsanlage an. Daß der das unmittelbare Angrenzen eines Grundstücks an die Erschließungsanlage vermittelnde Gehweg noch nicht hergestellt und infolgedessen auch noch nicht die im Bebauungsplan vorgesehene Ausbaubreite des Erschließungsbeitrags für andere erreicht ist, hindert deshalb die Erhebung eines Erschließungsbeitrags für andere bereits fertiggestellte Teileinrichtungen im Wege der Kostenspaltung nicht. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und muß auch in der Sache Erfolg haben. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, denn die streitige Heranziehung des Klägers zu einem Erschließungsbeitrag für die in den Jahren 1978 bis 1983 durchgeführten Arbeiten zur Herstellung des E.-wegs ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat den streitigen Beitragsanspruch mit der Begründung verneint, der E.-weg habe noch nicht den Zustand der endgültigen Fertigstellung erreicht, weil sein Ausbauzustand im Bereich des Wendehammers hinter der Flächenausweisung des Bebauungsplans für die Verkehrsanlage zurückbleibe und eine Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beschlossen worden sei. Mit dieser Argumentation verkennt das Verwaltungsgericht, daß allein an Hand der in der Erschließungsbeitragssatzung geregelten Herstellungsmerkmale zu beurteilen ist, ob eine Erschließungsanlage insgesamt fertiggestellt ist. Die fehlende Übereinstimmung mit der Flächenausweisung im Bebauungsplan wirft demgegenüber die Frage auf, ob die Erschließungsanlagerechtmäßig hergestellt ist. Eine wegen Abweichung vom Bebauungsplan rechtswidrige Straßenherstellung kann zwar auch den Beitragsanspruch entfallen lassen, doch darf dieses Problem nicht mit der Verneinung des Beitragsanspruchs wegen Nichterfüllung der satzungsmäßigen Herstellungsmerkmale vermengt werden. Bei Zugrundelegung der in der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 25. November 1981 geregelten Herstellungsmerkmale hat der E.-weg in seinem derzeitigen Ausbauzustand deshalb noch nicht den Zustand der Gesamtfertigstellung als Erschließungsanlage erreicht, weil bis heute die nach § 9 Abs. 1 Buchstabe d) EBS für eine Gesamtherstellung erforderliche Gehweganlage fehlt. Auf deren Herstellung hat die Beklagte nicht etwa wirksam verzichtet. Soweit die Gemeindevertretung der Beklagten am 25. April 1983 beschlossen hat, daß der E.-weg im Ortsteil O. "endgültig fertiggestellt" sei, kommt dem nicht die Bedeutung eines wirksamen Abweichungsbeschlusses nach § 9 Abs. 3 EBS zu. Die Absicht, von den in § 9 Abs. 1 EBS geregelten Herstellungsmerkmalen abzuweichen und auf die Gehweganlage als Bestandteil der Erschließungsanlage zu verzichten, hätte unter den gegebenen Umständen in eindeutiger und unmißverständlicher Form durch Bezeichnung der nicht herzustellenden Teileinrichtung und den Hinweis darauf, daß bereits mit den tatsächlich hergestellten Teileinrichtungen die Erschließungsanlage insgesamt fertiggestellt sein solle, zum Ausdruck gebracht werden müssen. Die schlichte Erklärung der Fertigstellung der Straße im Fertigstellungsbeschluß vom 25. April 1983 war lediglich als Aussage des Inhalts zu verstehen, daß die Straße hinsichtlich derjenigen Teileinrichtungen, auf die sich die Straßenbauarbeiten bislang bezogen und die in der Örtlichkeit als solche erkennbar waren, "endgültig fertiggestellt" sei. Daß allein dies den Vorstellungen der Beklagten entsprach, wird auch durch den Wortlaut der im Anschluß an die Fertigstellungserklärung ergangenen Heranziehungsbescheide belegt; dort heißt es nämlich, daß "nach Ausbau des Gehsteiges eine weitere Veranlagung notwendig" sein werde. Der bei Abgabe der Fertigstellungserklärung erreichte Ausbauzustand des E.-wegs erweckte im übrigen nicht den Eindruck, hiermit seien sämtliche Herstellungsarbeiten bereits abgeschlossen. Der unbefestigt gelassene Geländestreifen vor den angrenzenden Grundstücken im Wendehammerbereich und auf der Talseite der Fahrbahn vermittelte vielmehr - und vermittelt bis heute - trotz Einfassung des Fahrbahn- und Wendehammerbereichs durch Bordsteine den Eindruck der Unfertigkeit der Verkehrsanlage. Der Beklagtenvertreter hat demgemäß im Verlauf des Ortstermins auch ausdrücklich erklärt, daß im Bereich dieses Geländestreifens noch ein Gehweg angelegt werden solle. Aus der mit dem Fehlen der Gehweganlage zu erklärenden Unfertigkeit des E.-wegs zum derzeitigen Zeitpunkt folgt freilich nicht, daß der Beitragsanspruch erst in Zukunft - nämlich im Zeitpunkt der Komplettierung des E.-wegs durch die Gehweganlage und die in diesem Zusammenhang im Wendehammerbereich erforderlich werdende Stützmauer - entstehen könne. § 127 Abs. 3 des im vorliegenden Fall noch anzuwendenden Bundesbaugesetzes (BBauG) erlaubt die selbständige Erhebung eines Erschließungsbeitrags für bereits fertiggestellte Teile schon vor der Gesamtfertigstellung der Erschließungsanlage. In Übereinstimmung mit dieser Regelung sieht § 8 EBS vor, daß für Grunderwerb und Freilegung sowie die - im einzelnen bezeichneten - Teileinrichtungen der Verkehrsanlage, so auch für Fahrbahn, Beleuchtung und Entwässerung, vorab ein Erschließungsbeitrag erhoben werden kann. Von dieser Möglichkeit der "Kostenspaltung" hat die Beklagte Gebrauch gemacht und mit dem angefochtenen Heranziehungsbescheid die bereits fertiggestellten Teileinrichtungen Fahrbahn, Beleuchtung und Straßenentwässerung abgerechnet. Daß die Heranziehung eine Abrechnung im Wege der Kostenspaltung sein soll, ergibt sich aus der bereits zitierten Passage im Heranziehungsbescheid, nach Ausbau des Gehsteiges werde eine weitere Veranlagung notwendig sein. Spätestens hierin ist die gemäß § 8 EBS erforderliche Einzelfallentscheidung der Gemeinde "über die Anwendung der Kostenspaltung" zu sehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 1969 - BVerwG IV C 150.68 - VerwRspr. 21, 218). Unerheblich ist, daß im Heranziehungsbescheid das Wort "Kostenspaltung" nicht gebraucht ist, und daß der Bescheid nicht schon in der Überschrift als Teilheranziehungs- oder Kostenspaltungsbescheid gekennzeichnet ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Januar 1970 - BVerwG IV C 131.68 - ZMR 1970, 252). Das - im Zeitpunkt der Zustellung des Beitragsbescheides noch im Eigentum des Klägers stehende - streitbefangene Grundstück gehört auch zu den Grundstücken, die durch den E.-weg im Sinne sowohl des § 131 Abs. 1 BBauG als auch des § 133 Abs. 1 Satz 2 BBauG "erschlossen" werden und damit der Beitragspflicht unterliegen. Zwar ist das Grundstück von der bislang ausgebauten Fläche des Wendehammers des E.-wegs noch durch den hier verlaufenden unbefestigten Geländestreifen von etwa 1 m Breite getrennt. Für die Frage des Erschlossenseins kommt es jedoch auf die Lage des Grundstücks an der Erschließungsanlage im Endausbauzustand an, somit auf die Situation, wie sie sich nach Anlegung des jetzt noch fehlenden Gehweges darstellen wird. Nach Anlegung des Gehweges wird das Grundstück unmittelbar an die ausgebaute Fläche der Erschließungsanlage angrenzen, denn der Gehweg wird dann auf der Fläche des jetzt noch unbefestigten Geländestreifens vor dem Grundstück verlaufen und infolgedessen die Trennung des Grundstücks von der ausgebauten Fläche des E.-wegs aufheben. Das durch den künftigen Gehweg vermittelte Angrenzen wird auch in einer ausreichenden - das Heranfahren an die Grundstücksgrenze mit Kraftfahrzeugen ohne weiteres ermöglichenden - Breite bestehen. Ob über die Möglichkeit des Heranfahrens hinaus sogar ein H e r a u f fahren auf das Grundstück möglich sein wird, was wegen der Geländeverhältnisse und der deshalb im Wendehammerbereich erforderlichen Stützmauer zweifelhaft erscheint, ist ohne Bedeutung. Denn für das Erschlossensein von Grundstücken genügt in der Regel die Möglichkeit, auf der Erschließungsanlage bis an die Grenze des jeweiligen Grundstücks heranfahren und das Grundstück von dort aus betreten zu können (so die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteile vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 51 u. 52.85 - DVBl. 1986, 774, 775 f., und vom 20. August 1986 - BVerwG 8 C 58.85 - NVwZ 1987, 56 = KStZ 1986, 211 = HSGZ 1986, 450; ferner VGH Mannheim, Urteil vom 20. März 1987 - 14 S 1009/86 - NVwZ-RR 1989, 42). Nach dieser Begriffsbestimmung schließt im übrigen selbst ein unbefestigt bleibender schmaler Geländestreifen zwischen dem ausgebauten Teil der Erschließungsanlage und dem Grundstück die Erschließung nicht zwangsläufig aus. Ist das Heranfahren an die Grundstücksgrenze über einen solchen Geländestreifen hinweg tatsächlich möglich und rechtlich erlaubt, so können die so erreichbaren Grundstücke auch ohne Befestigung des Geländestreifens sowohl im Sinne des § 131 Abs. 1 BBauG als auch im Sinne des § 133 Abs. 1 BBauG erschlossen sein (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. August 1986, a.a.O.). Nach diesen Kriterien könnte das streitbefangene Grundstück sogar o h n e die künftige Anlegung eines befestigten Gehweges auf dem derzeit noch unbefestigten Geländestreifen zu den erschlossenen Grundstücken zu zählen sein. Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, denn nach dem Inhalt des Heranziehungsbescheides und der Erklärung des Beklagtenvertreters im Ortstermin besteht kein Zweifel daran, daß der Gehweg zusammen mit der dann erforderlichen Stützmauer im Wendehammerbereich tatsächlich angelegt werden wird. Die streitige Beitragserhebung scheitert schließlich auch nicht an den Anforderungen, die sich aus § 125 BBauG ergeben. Nach § 125 Abs. 1 BBauG setzt die Herstellung der öffentlichen Straßen, Wege, Plätze und Grünanlagen einen Bebauungsplan voraus und hat sich die Herstellung nach dessen Festsetzungen zu richten. Daß die Ausbaubreite des E.-wegs in derzeitigem Ausbauzustand hinter der Flächenausweisung im Bebauungsplan Nr. 4 des Beklagten zurückbleibt, ist die zwangsläufige Folge dessen, daß bislang lediglich die Fahrbahn, nicht aber die nach der Herstellungsmerkmalsregelung der Satzung ebenfalls erforderliche Gehweganlage hergestellt ist. Auch für den vorzunehmenden Vergleich der Erschließungsanlage mit bindenden Ausweisungen des Bebauungsplans ist im Falle der Kostenspaltung auf den Endausbauzustand der Erschließungsanlage abzustellen. Die Frage, ob und inwieweit die Beklagte auch noch im Endausbauzustand der Verkehrsanlage die im Bebauungsplan vorgesehene Ausbaubreite unterschreiten darf, beantwortet sich nach der Regelung des § 125 Abs. 1 a BBauG bzw. § 125 Abs. 3 BauGB. Der Klarstellung halber sei insoweit angemerkt, daß die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es bedürfe für die Abweichung von bindenden Ausweisungen im Bebauungsplan eines besonderen Abweichungsbeschlusses des zuständigen Gemeindeorgans, im Gesetz keine Stütze findet. Die Beklagte hat diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zutreffend entgegengehalten, daß nur die Abweichung von satzungsmäßigen Herstellungsmerkmalen einen besonderen Abweichungsbeschluß erfordert, wohingegen es für die Zulässigkeit einer Abweichung vom Bebauungsplan allein auf das Vorliegen der insoweit in § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB geregelten Abweichungsvoraussetzungen ankommt. Da auch im übrigen - insbesondere hinsichtlich der Beitragshöhe - gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beitragserhebung keine Bedenken bestehen, erweist sich die von dem Kläger erhobene Anfechtungsklage als unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten ist deshalb unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen. Die ausgesprochene Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils im Kostenpunkt findet seine Grundlage in § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor. Der Kläger war bis 1986 Eigentümer des 674 qm großen Grundstücks E.-weg 24 im Ortsteil O. der Beklagten. Er wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit gegen eine 1984 vorgenommene Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für den E.-weg. Die streitige Heranziehung knüpft an Straßenbauarbeiten zur erstmaligen Herstellung des E.-wegs an, die die Beklagte auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 4 in den Jahren 1978 bis 1983 durchführen ließ. Der E.-weg ist in dem genannten Bebauungsplan als ein von Nordwesten nach Südosten führender und im Südosten als Sackgasse mit einem Wendehammer endender Straßenzug ausgewiesen. Die streitigen Bauarbeiten umfaßten die Anlegung der Fahrbahn mit beidseitiger, im Wendehammerbereich auch kopfseitiger Bordsteinbegrenzung, ferner die Einrichtungen der Straßenentwässerung und der Straßenbeleuchtung. Gehwege wurden bislang nicht angelegt. Zwischen der nordöstlichen Fahrbahnbegrenzung und den Grundstücken auf dieser Seite des E.-weges verläuft bis heute ein unbefestigter, nach Nordosten - zur Talseite hin - abfallender gemeindeeigener Geländestreifen, der bis zum Beginn des Wendehammers etwa 1 m breit ist und sich im Wendehammerbereich infolge einer Verschwenkung der Fahrbahnflucht bis auf etwa 2,20 m verbreitert. Im Wendehammerbereich umgibt ein derartiger Geländestreifen außerdem die Kopfseite und die Süd- bzw. Südwestseite der hergestellten Fahrbahnfläche; er ist auf der Kopfseite etwa 1 m und auf der südlichen bzw. südwestlichen Bergseite bis zu 2,30 m breit. Das streitbefangene Grundstück E.-weg 24 grenzt mit einem - etwa 4 m breiten - vorspringendem Teil seiner nordwestlichen Grundstücksseite an den unbefestigten Geländestreifen auf der Kopfseite des Wendehammers an. Das Gelände fällt in diesem Bereich zum Teil stark nach Osten und Südosten ab. Mit Beschluß vom 25. April 1983 stellte die Gemeindevertretung der Beklagten unter Hinweis auf deren Erschließungsbeitragssatzung vom 25. November 1981 (im folgenden: EBS) fest, daß der E.-weg "endgültig fertiggestellt" sei. Dieser Beschluß wurde mit Bekanntmachungsverfügung des Gemeindevorstands vom 21. September 1983 durch Aushang veröffentlicht. Mit Bescheid vom 24. August 1984 zog sodann die Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 3.444,14 DM heran. In dem Bescheid heißt es im Anschluß an die Benennung der in den Jahren 1978 bis 1983 durchgeführten Straßenbauarbeiten und der Feststellung, daß damit die Erschließungsbeitragspflicht für das Grundstück entstanden sei: "Nach Ausbau des Gehsteiges ist eine weitere Veranlagung notwendig". Der Kläger erhob gegen den Heranziehungsbescheid am 17. September 1984 Widerspruch. Mit ihm machte er geltend, daß nach dem Umlegungsverzeichnis für das Umlegungsgebiet "B.-straße/A.-feld" Flur ... und ... vom 27. Juni 1978 sein Grundstück in einer Breite von 4 m an den Wendehammer angrenzen solle. Auf Grund des tatsächlichen Ausbaus des E.-weges ergebe sich nunmehr aber lediglich eine Frontlänge von 2,80 m. Dies mache die Anlegung einer Zufahrt zum Grundstück unmöglich. Er sei nicht bereit, den Erschließungsbeitrag zu zahlen, solange nicht eine ausreichende Zufahrtsmöglichkeit gegeben sei. Die Beklagte wies den Widerspruch nach Durchführung des Anhörungsverfahrens mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 1987 zurück. Daraufhin erhob der Kläger am 22. Mai 1987 Klage. Er trug im Klageverfahren vor, daß im Wendehammerbereich eine etwa 20 m lange Stützmauer errichtet werden müsse. Erst dann sei der Wendehammer planmäßig ausgebaut. Solange dies nicht der Fall sei, dürfe die Beklagte keine Erschließungsbeiträge erheben. Der Kläger beantragte sinngemäß, den Heranziehungsbescheid vom 24. August 1984 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 1987 aufzuheben. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie vertrat im Klageverfahren die Auffassung, daß der Erschließungsbeitragsanspruch entstanden sei. Es sei nämlich möglich, mit Kraftfahrzeugen bis an die Grenze des streitigen Grundstücks heranzufahren. Das Grundstück sei damit erschlossen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hob mit stattgebendem Urteil vom 16. November 1989 die angefochtenen Bescheide auf. In den Entscheidungsgründen heißt es, daß eine Beitragspflicht mangels endgültiger Herstellung des E.-wegs als Erschließungsanlage noch nicht entstanden sei. Um als endgültig hergestellt angesehen werden zu können, müsse die Erschließungsanlage den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 4 der Beklagten entsprechen. Letzteres sei nicht der Fall, weil der E.-weg von der Einmündung des Treppenwegs zur B.-straße zum Wendehammerabschluß hin schmaler ausgebaut worden sei, als es der Bebauungsplan vorsehe. Eine zulässige Abweichung nach § 125 Abs. 3 des Baugesetzbuchs (BauGB) könne darin nicht gesehen werden. Zweifelhaft sei bereits, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für eine Abweichung von den Festlegungen des Bebauungsplans erfüllt seien. Jedenfalls aber fehle es an dem erforderlichen Abweichungsbeschluß des zuständigen Gemeindeorgans. Gegen dieses Urteil, welches ihr am 14. Dezember 1989 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 4. Januar 1990 Berufung eingelegt. Zu deren Begründung trägt sie vor: Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, daß eine Abweichung von Festsetzungen des Bebauungsplans einer besonderen Beschlußfassung durch das zuständige Gemeindeorgan bedürfe. Das Verwaltungsgericht vermenge insoweit die Voraussetzungen für eine Abweichung von satzungsmäßigen Herstellungsmerkmalen mit den Voraussetzungen für eine Abweichung vom Bebauungsplan gemäß § 125 Abs. 1 a BBauG/§ 125 Abs. 3 BauGB. Ein besonderer Abweichungsbeschluß sei nur im ersteren Falle erforderlich. Bei einer Abweichung von Festsetzungen des Bebauungsplans sei dagegen die Rechtmäßigkeit der Straßenherstellung allein an den objektiven Voraussetzungen zu messen, die das Gesetz hierfür vorsehe. Sie, die Beklagte, behalte sich vor, den E.-weg später doch noch im Wendehammerbereich so auszubauen, wie es der Flächenausweisung im Bebauungsplan entspreche. Dies stelle aber die Rechtmäßigkeit der Straßenherstellung schon zum jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage. Für die Entstehung der sachlichen Beitragspflicht sei allein entscheidend, daß schon jetzt die satzungsmäßigen Herstellungsmerkmale erfüllt seien. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 1989 - I/2 E 1550/87 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er schließt sich in seiner Berufungserwiderung der Auffassung des Verwaltungsgerichts an, daß die Beitragspflicht noch nicht entstanden sei, weil der erreichte Ausbauzustand des E.-wegs der Flächenausweisung im Bebauungsplan noch nicht entspreche. Die Voraussetzungen für eine Abweichung vom Bebauungsplan lägen nicht vor. Die geringe Zufahrtsbreite für das klägerische Grundstück nach dem derzeitigen Ausbauzustand des E.-wegs genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen und sei auch mit den Grundzügen der Planung nicht zu vereinbaren. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 1990 die Örtlichkeit besichtigt. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt der Verhandlungsniederschrift vom 2. Oktober 1990 verwiesen. Der Beklagtenvertreter hat im Termin erklärt, daß auf der Nordostseite der Fahrbahn und am Kopfende des Wendehammers im Bereich des unbefestigt gelassenen Geländestreifens noch ein Gehweg angelegt werden solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die zum Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.