5 TG 508/96

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Heranziehung zur Spielapparatesteuer für das erste bis dritte Kalendervierteljahr 1994 angeordnet. Der Senat hat bezüglich der Rechtmäßigkeit der Heranziehung keine ernstlichen Zweifel, die nach der im gerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnungs- VwGO - entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen könnten. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Senats (vgl. Vorlagebeschluß vom 19. Juli 1993 - 5 N 1359/92 -, HSGZ 1993, 399; Beschlüsse vom 25. Januar 1994 - 5 TH 2664/92 -, HSGZ 1994, 251, vom 2. Februar 1994 - 5 TH 2092/92 - und vom 11. Juli 1994 - 5 TH 1766/94 -, HSGZ 1995, 23) ausgeführt hat, bestehen gegen die Verwendung des Stückzahlmaßstabs bei der Erhebung von Spielapparatesteuer in der Satzung über die Erhebung einer Steuer auf Spielapparate, auf das Spielen um Geld oder Sachwerte und auf Vergnügen besonderer Art im Gebiet der S vom 13. Dezember 1991 in der Fassung der Änderungssatzung vom 31. Oktober 1994 keine Bedenken, wenn - wie hier - bei der Höhe der Steuersätze ausreichend zwischen Spielhallen- und Gaststättenaufstellung differenziert wird. Es bestehen aber auch keine Anhaltspunkte für die vom Verwaltungsgericht angenommene Erdrosselungswirkung der ab dem 1. Januar 1994 geltenden Spielapparatesteuersätze für Geräte mit Gewinnmöglichkeit von 400,--DM pro Monat und Gerät bei Aufstellung in Spielhallen und von 160,--DM bei Aufstellung in Gaststätten und an sonstigen Aufstellorten, sowie für Geräte ohne Gewinnmöglichkeit von 150,--DM pro Monat und Gerät bei Aufstellung in Spielhallen und von 60,--DM bei Aufstellung in Gaststätten und an sonstigen Aufstellorten. Art. 12 Grundgesetz - GG - schützt die Berufsfreiheit auch gegen mittelbare Beeinträchtigungen durch Vorschriften, die keinen unmittelbaren berufsregelnden Charakter tragen. Bei der Spielapparatesteuer der Antragsgegnerin wäre eine gegen Art. 12 GG verstoßende Beeinträchtigung gegeben, wenn sie - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - "erdrosselnde Wirkung" hätte, d.h. wenn die Satzung dazu führte, daß die Angehörigen des betroffenen Berufsbildes in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen (vgl. BVerfGE 30, 292, 314 ; BVerwG, Beschluß vom 17. Juli 1989 - 8 B 159.88 -, NVwZ 1989, 1175 m.w.N.). Dies hat die Antragstellerin im Hinblick auf die Spielapparatesteuersatzung der Antragsgegnerin in der Fassung der Änderungssatzung vom 31. Oktober 1994 nicht glaubhaft gemacht, und auch sonst ist dies bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Betrachtungsweise nicht erkennbar. Zu unterscheiden ist auch in dieser Hinsicht zwischen den Berufsbildern des "Spielhallenautomatenaufstellers" und des "Gaststättenautomatenaufstellers". Bezüglich der weniger ertragreichen Gaststättenaufstellung hat der Senat allerdings - worauf sich das Verwaltungsgericht bezieht - in seinem Beschluß vom 27. März 1995 (- 5 TH 2347/92 -, HSGZ 1995, 199 = NVwZ-RR 1995, 539 ) einen Steuersatz von 160,--DM pro Monat und Gerät für Apparate mit Gewinnmöglichkeit, wie ihn auch die Antragsgegnerin erhebt, für so hoch gehalten, daß er ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit gehabt hat. Daran ist jedoch schon im Hinblick auf die Auswirkungen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Mai 1994 (- Rs. C-38/93 -, EuGHE I 1994, 1679 = BStBl. II 1994, 548 = BB 1994, 1198 = EuZW 1994, 440 ), die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt hat, nicht mehr festzuhalten. Der Senat hat zu diesem Problem bei der Überprüfung eines Steuersatzes von 150,--DM bei Aufstellung von Gewinnspielgeräten in Gaststätten bereits in seinem Beschluß vom 12. September 1995 (- 5 TH 230/95 -, ZKF 1996, 36) auf Seite 3 f. des amtlichen Abdrucks folgendes ausgeführt: "Bei der Frage, ob ein Satz in dieser Höhe Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Erdrosselungsverbot auslöst, dürfen die Auswirkungen nicht unberücksichtigt bleiben, die sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Mai 1994 zur Besteuerung des Umsatzes bei Geldspielgeräten ergeben (Az.: Rs. C-38/93, abgedruckt in EuZW 1994, 440 f.). Nach dem genannten Urteil ist Art. 11 A I lit. a 6 der Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 dahin auszulegen, daß bei der Bemessung der Umsatzsteuer für Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit die an die Spieler ausgezahlten Gewinne in Abzug gebracht werden müssen. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist damit nur der Kasseninhalt der Gewinnspielgeräte. Die Vervielfältigung mit dem Faktor 2,5 gemäß Abschnitt 149 Abs. 9 der Umsatzsteuerrichtlinien hat zu unterbleiben. Dies führt zu einer nicht unbeträchtlichen Steuerentlastung der Geräteaufsteller und verbessert so - wegen entsprechend geringerer Kosten - deren Ertragssituation. Legt man z.B. - unter Anknüpfung an das im Vorlagebeschluß des Senats vom 19. Juli 1993 (a.a.O.) zur Erläuterung der kalkulatorischen Abwälzbarkeit der Spielapparatesteuer gebildete Beispiel - einen monatlichen Kasseninhalt von 1100,--DM zugrunde, so beläuft sich der Abzugsposten "Umsatzsteuer" auf nur noch 143,48 DM, und es verbleibt demnach - gemäß der Berechnung, die die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren dargelegt hat - bei einem Spielapparatesteuersatz von sogar 200,-- DM unter Berücksichtigung auch der sonstigen Abzüge (150,-- DM Abschreibung sowie 231,--DM sonstige Betriebskosten) ein Überschuß von immerhin 375,52 DM. Auch wenn hierbei noch nicht der "Wirteanteil" berücksichtigt ist, den der "Fremdaufsteller" an den Inhaber der jeweiligen Gaststätte abzuführen hat, so läßt sich doch unter diesen Umständen mit für die summarische Überprüfung im Aussetzungsverfahren hinreichender Sicherheit sagen, daß jedenfalls ein Steuersatz von 150,--DM - wie er im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist - nicht geeignet ist, die wirtschaftliche Betätigung des Aufstellers von Spielgeräten in Gaststätten und vergleichbaren Lokalitäten ernsthaft zu gefährden." Entsprechendes gilt für den hier erneut zu prüfenden Steuersatz von 160,--DM bei Gaststättenaufstellung von Gewinnspielgeräten. Auch dort bleibt ein ausreichender Überschuß, der noch höher wäre, wenn man das vom Kassen- und Steueramt der Antragsgegnerin ermittelte durchschnittliche monatliche Einspielergebnis von 1380,--DM zugrundelegen würde. Bezüglich des Berufsbildes des "Spielhallenaufstellers" ist die Gefahr einer "Erdrosselung" im oben dargelegten Sinn durch den Steuersatz von 400,--DM pro Monat und Gerät bei Spielhallenaufstellung von Geräten mit Gewinnmöglichkeit ebenfalls nicht erkennbar. So ist die Ertragslage bei Spielhallenaufstellern anerkanntermaßen erheblich besser als bei Gaststättenaufstellern, so daß auch von einem erheblich höheren monatlichen Kasseninhalt auszugehen ist. Dafür, daß von diesem nach Abzug der Umsatzsteuer (unter Zugrundelegung des obengenannten Urteils des Europäischen Gerichtshofs), Abschreibung und festen Kosten sowie der 400,--DM monatlichen Spielapparatesteuer in der Regel und nicht nur in Ausnahmefällen kein Überschuß mehr verbleibt, sind keine Anhaltspunkte erkennbar. Solche nennt auch das Verwaltungsgericht nicht. Die von der Antragsgegnerin genannten Beispiele vergleichbarer Steuersätze (Stuttgart: 390,-- DM seit 1. Januar 1993; Kiel: 400,--DM seit 1. Juli 1993, 600,--DM seit 1. März 1995) zeigen ebenfalls, daß der hier streitige Steuersatz nicht außerhalb jeglichen Verhältnisses liegt. Auch hinsichtlich der Steuersätze für Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit von 150,--DM pro Monat und Gerät bei Spielhallenaufstellung und 60,--DM bei Gaststättenaufstellung vermag der Senat die vom Verwaltungsgericht nicht näher begründeten ernstlichen Zweifel an deren Rechtmäßigkeit nicht zu teilen. Eine "erdrosselnde Wirkung" ist nicht zu erkennen. Dies folgt bezüglich dieser Unterhaltungsspielgeräte bereits daraus, daß bei ihnen im Gegensatz zu Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, bei denen die zulässige Höhe des Einsatzes und die statistische Gewinnchance feststehen (vgl. § 13 der Verordnung über die Spielgeräte und andere Geräte mit Gewinnmöglichkeit in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Dezember 1985, BGBl. I S. 2246, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. April 1993, BGBl. I S. 460), einer Weitergabe der Spielapparatesteuer an den Spieler durch entsprechende Erhöhung des von ihm zu entrichtenden Entgelts keine rechtlichen Grenzen gesetzt sind (vgl. Beschluß des Senats vom 19. Juli 1993, a.a.O., S. 24 des amtlichen Abdrucks). Durch diese reale Abwälzbarkeit - im Gegensatz zu der nur kalkulatorischen Abwälzbarkeit bei Gewinnspielgeräten - kann eine Erdrosselung der Aufsteller dieser Geräte letztlich kaum eintreten. Ob Steuersätze, die eine derartige Höhe erreichen, daß eine Möglichkeit der Abwälzung tatsächlich nicht mehr besteht, weil eine Benutzung der Geräte nicht mehr stattfindet, zu einer Erdrosselung führen können, kann hier offenbleiben. Eine derartige Höhe erreichen die Steuersätze der Antragsgegnerin offensichtlich nicht. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Vermögensteuer (Beschluß vom 22. Juni 1995 - 2 BvL 37/91 -, NJW 1995, 2615 = DVBl. 1995, 1078 = GemHH 1995, 277) nichts anderes. So ist in dieser Entscheidung nicht etwa ausgeführt, der Ertrag des Vermögens oder gar einzelner Vermögensgegenstände - wie etwa einzelner Spielapparate - müsse von Verfassungs wegen mindestens zur Hälfte beim Vermögensinhaber verbleiben oder die Steuerbelastung dürfe insgesamt nicht 50 % übersteigen. Vielmehr erklärt das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Vermögensteuer allein zu dieser Steuer, daß sie zu den übrigen Steuern auf den Ertrag nur hinzutreten dürfe, soweit die steuerliche Gesamtbelastung des Sollertrages bei typisierender Betrachtung von Einnahmen, abziehbaren Aufwendungen und sonstigen Entlastungen in der Nähe einer hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher Hand verbleibe (3. Leitsatz). Diese Ausführungen erfolgen beim Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit den Erwägungen zum Sinn der Vermögensteuer, die ihre Begrenzung im Merkmal der Sollertragssteuer, nämlich in dem Erfordernis finde, daß sie aus dem Vermögensertrag und nicht aus der Vermögenssubstanz bestritten werden müsse, also aus dem Einkommen zu tragen sei und nicht zu einer "schleichenden Vermögenskonfiskation" führen dürfe. Aussagen zur Zulässigkeit oder Höhe anderer Steuern enthält diese Entscheidung insoweit nicht. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Höhe des Streitwerts aus §§ 13 Abs. 1, 14 (analog), 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).