6 TG 2822/87

I. Der Antragsteller, der bei der Antragsgegnerin an einem Auswahlgespräch für die Zulassung im Studiengang Medizin im Sommersemester 1987 teilgenommen hatte, ohne zugelassen zu werden, sucht zu erreichen, daß die Antragsgegnerin ihn gegenüber der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) so stellt, als ob er an dem Auswahlgespräch nicht mit negativem Ergebnis teilgenommen hätte. Die Auswahlgespräche für Zulassungen zum Sommersemester 1987 wurden für die Studiengänge Medizin und Zahnmedizin bei der Antragsgegnerin aufgrund einer einvernehmlichen Absprache in einer Sitzung eines Beauftragten des Präsidenten mit den Mitgliedern der Auswahlkommissionen nach Regeln durchgeführt, die am 22. September 1986 für das Wintersemester 1986/87 festgelegt worden waren. Darin heißt es, daß die Kommissionen, um das zuzulassende Drittel der Bewerber zu ermitteln, den Auftrag haben, in einer relativierenden Beurteilung die Bewerber zu bewerten. Es würden keine festen Fragenkataloge und keine Punkt- oder Notenskalen vorgegeben. Weiter heißt es: "6. Jede einzelne Kommission kann bis zu einem Drittel der ihr zugeteilten Bewerber zur Zulassung vorschlagen. Die Kommission für den Studiengang Zahnmedizin muß ein Drittel zur Zulassung vorschlagen. 7. Sowohl der wesentliche Gesprächsinhalt als auch der Entscheidungsvorschlag sind im Protokoll wiederzugeben bzw. zu begründen. Der Protokollbogen ist insofern Teil des vereinbarten Verfahrens. 8. Von der Einzelkommission eventuell nicht vergebene Plätze und möglicherweise zusätzliche geeignete Bewerber, für die die Kommission keinen Platz mehr vorsehen konnte, werden in einer Besprechung aller Einzelkommissionen diskutiert und ein Entscheidungsvorschlag erarbeitet. Dies gilt nur für den Studiengang Medizin." In den Protokollvordrucken für die Auswahlgespräche sind für den inhaltlichen Teil die Überschriften "angesprochene Themen" und "besondere Feststellungen zum Gesprächsverlauf" eingedruckt. Anschließend sind unter der Überschrift "Urteil und Entscheidungsvorschlag der Auswahlkommission" drei Ankreuzfelder für die Fälle "Zulassung", "Zulassungsmöglichkeit in der gemeinsamen Kommission prüfen" und "nicht zulassen" vorgesehen. Darunter befindet sich ein Feld für die "Begründung des Urteils". Im Protokoll über das mit dem Antragsteller am 18. März 1987 geführte Auswahlgespräch heißt es unter "besondere Feststellungen zum Gesprächsverlauf": "Wenig konkrete Ausführungen, allgemeingehalten und lückenhaft, keine eingehende Beschäftigung mit einem der angesprochenen Themen erkennbar, nicht mehr als Laienwissen" Als Entscheidungsvorschlag ist "nicht zulassen" angekreuzt. In der Begründung des Urteils heißt es: "Zur Eignung für Studium und Beruf: Unter dem Durchschnitt der übrigen Bewerber; im Gespräch zwar Motivation für Beruf (nicht Studium) erkennbar bei allerdings wechselnden Zielvorstellungen (im Fragebogen Kieferchirurgie; im Gespräch Erforschung der Krebsursachen)." Bei der Sitzung aller vier Kommissionen für die Auswahlgespräche fragte nach dem darüber gefertigten Aktenvermerk zunächst der Beauftragte des Präsidenten, ob alle Kommissionen ein Drittel der jeweils zugewiesenen Bewerber und damit je acht zur Zulassung vorschlagen wollten oder ob aufgrund der Bewertung der Gespräche Zweifel an der besonderen Motivation und Eignung bei den im oberen Drittel Plazierten beständen. Weiter heißt es wie folgt: "Alle vier Kommissionen erklärten nacheinander, daß jeweils 8 zur Zulassung vorgeschlagene Bewerber gegenüber den übrigen besser abgeschnitten hätten und auch im Vergleich zueinander so qualifiziert seien, daß eine Rückgabe von Plätzen nicht gerechtfertigt wäre. Zwei Kommissionen (K. II und IV) stellten noch je einen Bewerber bzw. eine Bewerberin vor, die für eine Zulassung in Betracht gekommen wären, wenn jeweils ein Platz nicht mehr zu besetzen gewesen wäre. Nachdem die Vorschläge der Kommissionen damit abgeklärt waren, wurden die Unterlagen der Bewerber und die Protokolle über die Gespräche Herrn S. übergeben." Unter dem 26. März 1987 teilte der Präsident der Antragsgegnerin sodann dem Antragsteller mit, er habe die nach dem Ergebnis der Auswahlgespräche zu besetzenden Plätze besetzt, nachdem die Gespräche durch die von ihm eingesetzten Kommissionen durchgeführt und bewertet worden seien. Auf den Antragsteller sei dabei kein Platz entfallen. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 7. April 1987 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Im Verlaufe des Schriftwechsels im Widerspruchsverfahren teilte der Präsident der Antragsgegnerin dem Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 3. August 1987 mit, ausweislich des ihm übersandten Protokolls habe "die Kommission das Auswahlgespräch durchgeführt, bewertet und dem Präsidenten einen Vorschlag unterbreitet. Der Präsident führte als zentrales Organ der Universität (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HUG) eine Rechtskontrolle durch und bestätigte die Zulassungsempfehlungen der Auswahlkommission, weil materiell oder formell Mängel nicht erkennbar waren und erließ sodann die Zulassungsbescheide. Er war nicht befugt, die Wertung der Auswahlkommission durch seine eigene zu ersetzen." Daraufhin bat der Antragsteller die Antragsgegnerin um Mitteilung, ob er im Hinblick auf eine nach seiner Auffassung fehlende Auswahlentscheidung des Präsidenten erneut zum Auswahlgespräch zugelassen werde. Nachdem die Antragsgegnerin dies mit Bescheid vom 3. September 1987 abgelehnt hatte, beantragte der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlaß einer einstweiligen Anordnung. Das Verwaltungsgericht hat durch am 22. September 1987 beratenen Beschluß die Antragsgegnerin antragsgemäß im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die der ZVS mitgeteilte Kennung des Antragstellers auf der Bewerberliste für die Teilnehmer des Auswahlgesprächs Medizin Sommersemester 1987 nachträglich - mit dem Vorbehalt der weiteren Änderung nach dem Ergebnis des Hauptsacheverfahrens - dadurch zu korrigieren, daß die Signierung im Feld Auswahlentscheidung "0001 (nicht zugelassen durch Auswahlgespräch)" ersatzlos gestrichen wird. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren des Antragstellers als eilbedürftig angesehen, weil ihm ohne die einstweilige Anordnung wertvolle Ausbildungszeit verlorengehe, ohne daß er die Chance erhalte, aufgrund eines Auswahlgesprächs zugelassen zu werden. Die ZVS sei, wenn im Eilverfahren bestandskräftig die Rechtswidrigkeit des Auswahlgespräches feststehe, zu einer vorrangigen und vorläufigen Zulassung zum Auswahlgespräch für das Wintersemester 1987/88 bzw. das Sommersemester 1988 bereit. Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch zu. Der Präsident der Antragsgegnerin habe keine einheitliche Rangfolge unter den Teilnehmern des Auswahlgespräches vorgenommen, sondern habe die von den vier Auswahlkommissionen benannten jeweils acht Bewerber zugelassen, ohne die Ergebnisse der Auswahlgespräche mit ihnen ins Verhältnis zu den Ergebnissen der übrigen Bewerber zu setzen. Dieser relative Maßstab ermögliche nicht die Bildung eines Rangverhältnisses eines Bewerbers zur Gesamtkonkurrenz. Gegen den am 23. September 1987 zugestellten Beschluß hat die Antragsgegnerin am 2. Oktober 1987 Beschwerde eingelegt und zu deren Begründung gerügt, die Entscheidung sei verfahrensfehlerhaft ergangen, denn der dritte der Schriftsätze des Antragstellers sei ihr erst nach der gerichtlichen Entscheidung vom Gericht übermittelt worden, die gerichtliche Entscheidung stehe im Widerspruch zur früherer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, ohne daß ein entsprechender Hinweis gegeben worden sei, und das Gericht habe drastische Formulierungen des Antragstellers wörtlich in seinen Beschluß übernommen. Für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung fehle schon der Anordnungsgrund. Der Antragsteller habe, nachdem seine Zulassung abgelehnt worden sei, nicht monatelang mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung warten dürfen. Auch ein Anordnungsanspruch fehle, denn die Bewertung der Auswahlgespräche sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Da der Universitätspräsident nicht an den einzelnen Auswahlgesprächen teilnehme und auch nicht so fachkundig wie die Professoren in den Auswahlkommissionen sei, müsse er sich bei der vereinheitlichenden abschließenden Entscheidung auf den Inhalt der Protokolle stützen. Er müsse vergleichen, ob nach dem Inhalt aller Protokolle aus allen Auswahlkommissionen die gesetzlichen Kriterien gleichmäßig angewandt worden seien und ob in jedem Einzelfall Inhalt und Verlauf des Auswahlgesprächs die Empfehlung der Auswahlkommission trage. Der Vereinheitlichung diene auch das Abschlußgespräch mit den Auswahlkommissionen. Eine Punkteskala oder Zergliederung der gesetzlichen Kriterien könne nicht zu einer größeren Vereinheitlichung führen. Der Antragsteller, der zu den weniger günstig Beurteilten gehöre, habe auch nicht glaubhaft machen können, daß er zu Unrecht nicht zugelassen worden sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Zunächst läßt sich in dem durch seine Eilbedürftigkeit gekennzeichneten einstweiligen Anordnungsverfahren nicht beanstanden, daß der Rechtsausführungen enthaltende dritte Schriftsatz des Antragstellers der Antragsgegnerin im Antragsverfahren nicht mehr vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts übermittelt worden ist. Grundsätzlich ist auch in Verfahren zur Regelung eines einstweiligen Zustandes eine Anhörung der Beteiligten geboten, um ihnen Gelegenheit zu geben, auf die bevorstehende gerichtliche Entscheidung einzuwirken (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 3. November 1983 - 2 BvR 348/83 - BVerfGE 65, 227 ). Die Antragsgegnerin hatte Gelegenheit, sich einmal umfassend zur Sache zu äußern. Insbesondere konnte sie bei ihrer Antragserwiderung vom 17. September 1987 den Beschluß des Senats vom 13. August 1987 - 6 TG 1700/86 - mit dem frühere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht übereinzustimmen scheint, berücksichtigen, denn sie hat ihn zitiert. Der Schriftsatz des Antragstellers enthält eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Antragsgegnerin und Ausführungen zur einheitlichen Bewertung der Auswahlgesprächsteilnehmer, wie sie grundsätzlich in dem genannten Beschluß vom 13. August 1987 enthalten sind. Unter diesen Umständen konnte das Verwaltungsgericht dem Interesse des Antragstellers an einer schnellen Entscheidung den Vorzug gegenüber einer weiteren Anhörung der Antragsgegnerin geben. Das Verwaltungsgericht war auch nicht gehalten, die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß es eine frühere Rechtsprechung zu Fragen des Auswahlgesprächs aufgeben würde, nachdem eine davon abweichende obergerichtliche Entscheidung vorlag und auch der Antragsgegnerin bekannt war. Daß ein Verwaltungsgericht sich mit oberinstanzlicher Rechtsprechung auseinanderzusetzen hat mit der möglichen Folge, daß es sich dieser Rechtsprechung anschließt und die bisherige eigene aufgibt, versteht sich von selbst und bedarf keines Hinweises an die Beteiligten, wenn diesen wie hier die obergerichtliche Rechtsprechung bekannt ist. Ein Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führen kann, liegt auch nicht deshalb vor, weil sich das Verwaltungsgericht recht plastische Formulierungen des Antragstellers zu eigen gemacht hat. Auch in den Fällen, in denen die Rechtsprechung mit der Auffassung eines Prozeßbeteiligten übereinstimmt, kann es zwar dem Eindruck der Unparteilichkeit des Gerichts dienlich sein, wenn sachlich abgewogene Formulierungen verwendet und drastischere Zitate aus dem Parteivortrag, wenn sie denn zweckmäßig erscheinen, als solche gekennzeichnet werden, was hier nicht geschehen ist. Es läßt sich jedoch kein Aufhebungsgrund darin sehen, daß anders verfahren wird. Das Verwaltungsgericht hat die einstweilige Anordnung auch zu Recht erlassen, denn sie ist im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - nötig, um wesentliche Nachteile von dem Antragsteller abzuwenden. Es kann zwar unangemessen und infolgedessen nicht schutzwürdig sein, wenn nach längerem eher verzögerlichen Betreiben eines Rechtsbehelfsverfahrens mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung auf einmal die Dringlichkeit der Angelegenheit geltend gemacht wird. Wenn der Bevollmächtigte des Antragstellers, dem das Protokoll des Auswahlgesprächs unter dem 29. April 1987 übersandt worden war, von da ab bis zum 22. Juli 1987 geschwiegen hat, ohne den eingelegten Widerspruch zu begründen, so spricht dies zwar nicht für eine besondere Dringlichkeit, mag sich jedoch ähnlich wie bei den Gerichten durch Überlastung erklären. - Wenn die Antragsgegnerin dazu meint, es könne nicht angehen, daß Antragsteller die Auslosung verzögerten, weil sich mit der Verbesserung des Verhältnisses zwischen Bewerberzahl und Studienplatzangebot auch das Maß an Motivation und Eignung eines Auswahlgesprächskollektivs verringern könne, so ist dies ein Gesichtspunkt, der erst recht zum Tragen käme, wenn der Antragsteller auf das Hauptverfahren verwiesen würde. Für die Beurteilung der Eilbedürftigkeit erscheint er nicht erheblich. Der Antragsteller hat auch einen Anspruch auf die begehrte vorläufige Regelung glaubhaft gemacht. Er hat einen Anspruch auf verfahrensfehlerfreie Bewertung des Auswahlgesprächs, die gemäß § 28 Abs. 1 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen und die Durchführung eines Feststellungsverfahrens (Vergabeverordnung ZVS) vom 19. August 1985 (GVBl. I S. 123, zuletzt. geändert durch Verordnung vom 8. Juli. 1987, GVBl. I S. 133) anhand eines zwischen dem Präsidenten und den Mitgliedern der Auswahlkommission abgestimmten Bewertungsmaßstabes zu erfolgen hat. Ein derartiger "abgestimmter" und damit einheitlich festgelegter Bewertungsmaßstab lag bei der Bewertung der Auswahlgespräche nicht vor. Zwar haben sich der Präsident - durch einen Beauftragten - und die Mitglieder der Auswahlkommissionen in einem "Abstimmungsgespräch" am 27. Februar 1987 darauf verständigt, "Auswahlkriterien und Bewertungsmaßstab" anzuwenden, die für das Wintersemester 1986/87 am 22. September 1986 festgelegt worden waren. Danach haben die Kommissionen den Auftrag, "in einer relativierenden Beurteilung die Bewerber zu bewerten". Welcher Maßstab dabei zugrundezulegen ist, ist nicht festgelegt. Vielmehr heißt es ausdrücklich, daß keine Punkt- oder Notenskala vorgegeben wird, sondern jede einzelne Kommission bis zu einem Drittel der ihr zugeteilten Bewerber zur Zulassung vorschlagen kann und möglicherweise zusätzliche geeignete Bewerber in einer Besprechung aller Einzelkommissionen diskutiert werden. Ein Bewertungsmaßstab kann darin nicht gesehen werden. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschlägen um die Bewertungsergebnisse, die aufgrund der "relativierenden Beurteilung" der einzelnen Kommissionen gemacht werden sollen. Die Beurteilungsvorgabe "relativierende Beurteilung" besagt nach dem allgemeinen Sprachverständnis, daß zwischen den zu Beurteilenden eine Bewertung im Verhältnis zueinander erfolgen soll. Welcher Bewertungsmaßstab dabei angewandt werden soll, bleibt offen. Die einzelnen Kommissionen vermögen überdies die relativierende Bewertung nur innerhalb derjenigen Bewerber vorzunehmen, mit denen sie selbst Auswahlgespräche führen, so daß nicht einmal für die Gesamtheit der Teilnehmer an den Auswahlgesprächen eine relativierende Beurteilung erfolgen kann. Wenn die Antragsgegnerin, vom Gericht auf das Fehlen des Maßstabs hingewiesen, die Ansicht vertritt, der Präsident müsse und könne sich bei seiner vereinheitlichenden abschließenden Entscheidung auf den Inhalt der Protokolle stützen und vergleichen, ob nach dem Inhalt aller Protokolle aus allen Auswahlkommissionen die gesetzlichen Kriterien gleichmäßig angewandt worden seien und ob in jedem Einzelfall Inhalt und Verlauf des Auswahlgesprächs die Empfehlung der Auswahlkommission trügen, dann nimmt er eine Schlüssigkeitsprüfung vor, aber keine Auswahl auf der Grundlage eines einheitlichen Maßstabes. Die Antragsgegnerin geht zwar zu Recht davon aus, daß die Mitglieder der Auswahlkommissionen, die die Gespräche unmittelbar führen, ebenso wie Prüfer in mündlichen Prüfungen ein Bewertungsvorrecht haben, das sich auch tatsächlich nicht aufgrund der Analyse von Kurzprotokollen durch den Präsidenten ersetzen läßt. Voraussetzung für die Bewertung durch die Kommissionen als Grundlage für die Entscheidung des Präsidenten ist jedoch der in § 28 Abs. 1 Vergabeverordnung ZVS vorgeschriebene abgestimmte und damit einheitliche Bewertungsmaßstab, der es zuläßt, aus der Gesamtheit der Teilnehmer an Auswahlgesprächen der verschiedenen Kommissionen das Drittel der Zahl der ausgelosten Teilnehmer zu ermitteln, bei denen Motivation und Eignung für das Studium des beantragten Studiengangs und für den angestrebten Beruf am stärksten ist (§§ 28, 31 Abs. 1 Vergabeverordnung ZVS ) . Die Folgen des Bewertungsfehlers, der deshalb vorliegt, weil ein Bewertungsmaßstab fehlte, lassen sich durch eine Neubewertung nicht mehr ausräumen. Zunächst erscheint es unmöglich, daß die Bewertung, die anhand eines festgelegten objektiven Maßstabes unmittelbar unter dem Eindruck des Prüfungsgeschehens zu erfolgen hat, mehr als ein halbes Jahr später für alle Auswahlgesprächsteilnehmer nachgeholt wird. Außerdem sind die Plätze, die aufgrund der Auswahlgespräche für das Sommersemester 1987 zu vergeben waren, auch tatsächlich vergeben worden. Dies hat der Präsident der Antragsgegnerin dem Antragsteller mitgeteilt. Infolgedessen könnte selbst eine positive Beurteilung dem Antragsteller keine Zulassungsmöglichkeit mehr eröffnen. Nach dem Protokoll über das mit dem Antragsteller geführte Prüfungsgespräch und die als unterdurchschnittlich gekennzeichnete Beurteilung erscheint zwar zweifelhaft, ob er bei einer Gesamtbewertung der Auswahlgesprächsteilnehmer anhand eines einheitlichen Maßstabes zu dem Drittel der geeignetsten und motiviertesten von allen Bewerbern gehört hätte. Da aber eine Bewertung aller an einem einheitlichen Maßstab und auf dieser Grundlage die Entscheidung des Präsidenten fehlen, läßt sich nicht feststellen, welchen Rang der Antragsteller eingenommen hätte. Infolgedessen kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß die wegen des fehlenden Maßstabes fehlerhafte Bewertung ursächlich dafür war, daß der Antragsteller nicht zugelassen wurde. Da die Bewertung nicht nachgeholt werden kann, muß das Auswahlgespräch als nicht unternommen gelten. Es kann von der Antragsgegnerin auch nicht mehr wiederholt werden, weil die aufgrund der Auswahlgespräche zu vergebenden Plätze für das Sommersemester 1987 vergeben sind. Für die Zuweisung für die Teilnahme an einem Auswahlgespräch für die Zulassung in einem späteren Semester ist die Zentrale Vergabestelle - ZVS - allein zuständig, denn nur sie ist befugt, den Kreis der Teilnehmer am Auswahlgespräch eines Bewerbungssemesters festzulegen (vgl. Beschluß des Senats vom 13. August 1987 - 1700/87 - mit weiteren Nachweisen). Sie bestimmt in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 31 Abs. 2 Vergabeverordnung ZVS vorab die Teilnehmer am Auswahlgespräch, die aus von ihnen nicht zu vertretenden Gründen an einem früheren Auswahlgespräch nicht haben teilnehmen oder es aus prüfungsrechtlichen Gründen wiederholen können. Wird der dazu erforderliche Antrag nicht gestellt, sind Bewerber, deren früheres Auswahlgespräch als nicht unternommen gilt bzw. das wiederholt werden kann, gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS erneut am Losverfahren zu beteiligen. Um die Voraussetzungen dafür zu schaffen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht die beantragte einstweilige Anordnung erlassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 14 GKG in entsprechender Anwendung.