6 UE 4561/96

Die zulässige Berufung ist begründet, denn die Feststellung des Wahlleiters, daß der Beigeladene in die Stadtverordnetenversammlung nachgerückt ist, sowie die dies bestätigende und den Einspruch des Klägers zurückweisende Entscheidung der Stadtverordnetenversammlung sind rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war der Beigeladene im Zeitraum der Entscheidungen (Feststellung des Wahlleiters vom 19. Dezember 1995 und Bestätigung der Stadtverordnetenversammlung vom 25. Januar 1996 - dem Kläger zugestellt am 15. Februar 1996) kein leitender Angestellter seiner Arbeitgeberin, so daß er nicht gemäß § 37 Nr. 2 Hessische Gemeindeordnung - HGO - gehindert war, als Gemeindevertreter nachzurücken. Nach seiner Stellung in der GmbH, seiner Tätigkeit, Verantwortlichkeit und Vergütung war der Beigeladene entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht als leitender Angestellter im kommunalrechtlichen Sinne ansehen. Er war zu der maßgeblichen Zeit nicht in der Unternehmensleitung tätig. Das war nur bei dem Geschäftsführer und seinem Vertreter der Fall. Die Leitungsbefugnis des Beigeladenen beschränkte sich auf seine Abteilung. Der Umstand, daß er mit Vorschlägen, die die Unternehmenspolitik und die Geschäftspraxis betrafen, bei der Geschäftsführung oft Erfolg gehabt haben mag, rechtfertigt es zwar anzunehmen, daß er maßgeblichen Einfluß im Unternehmen hatte. Auf eine Funktion als leitender Angestellter im Sinne von § 37 Nr. 2 HGO läßt sich daraus jedoch noch nicht schließen, weil die wesentlichen Unternehmensentscheidungen von der Geschäftsführung und dem Aufsichtsrat getroffen wurden. Selbständige Entscheidungen traf der Beigeladene nur im Rahmen der laufenden Geschäfte. Für den Unternehmensbereich "Gut-Wohnen-Service", der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein selbständiger Unternehmensteil war und der von Dr. S. geleitet wurde, hatte er weder nach dem vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Organigramm noch seiner eigenen Darstellung eine Leitungszuständigkeit. Da das Unternehmen relativ klein ist und die Leitungskompetenzen in der Unternehmensspitze konzentriert sind, läßt sich auch nicht davon ausgehen, daß die der Geschäftsführung unterstellten Abteilungsleiter mit Ausnahme des Vertreters des Geschäftsführers, der ebenfalls Abteilungsleiter ist, als "zweite Leitungsebene" den leitenden Angestellten zuzurechnen sind. Auch die Eingruppierung des Beigeladenen in die Stufe 6 des Tarifs für die Wohnungswirtschaft läßt nicht den Schluß zu, daß er leitender Angestellter war und ist. Aus dem Gesetz ergibt sich zwar nicht, wie der Gesetzgeber den Begriff des "leitenden Angestellten" verstanden wissen wollte. Dies läßt sich jedoch aus der Vorgeschichte der Gesetzesbestimmung entnehmen. Während § 37 HGO in der Fassung des Art. 1 des Ersten Gesetzes über die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat vom 30. April 1968 (GVBl. I S. 120) noch alle Angestellten einer Gesellschaft oder Stiftung des Privatrechts erfaßte, an der die Gemeinde maßgeblich beteiligt war, erhielt § 37 Nr. 2 HGO durch das Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 (GVBl. I S. 219) die heutige Fassung. Vorausgegangen gen war diesem Gesetz der Beschluß des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 -, BVerfGE 48, 64, der sich auf die Ermächtigungsgrundlage in Art. 137 Grundgesetz - GG - bezog, wonach unter anderem die Wählbarkeit von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes in den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Beschluß ausgeführt, zu den Angestellten des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 137 GG gehörten nicht nur die Angestellten, die in einem Dienstverhältnis zu einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ständen, sondern auch jene, "die zwar nicht einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn unterstehen, die aber aufgrund der Ausgestaltung ihres Beschäftigungsverhältnisses, der besonderen Zusammensetzung und Organisation der Spitze ihres Unternehmens sowie der Eigenart ihrer Tätigkeit und ihres Aufgabenbereichs in einer solch engen Beziehung zur öffentlichen Hand stehen, daß im Hinblick auf die naheliegende Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit von Interessen- und Entscheidungskonflikten von verfassungswegen ihre Einbeziehung in die Ermächtigung nach Art. 137 Abs. 1 GG unabweislich ist" (BVerfG a.a.O. S. 84). Das sei jedenfalls bei leitenden Angestellten solcher privaten Unternehmen der Fall, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich beteiligt sei. Diese Angestellten hätten aufgrund ihrer herausgehobenen Stellung im Unternehmen wesentlichen Einfluß auf die tragenden Entscheidungen. Sie wirkten maßgeblich bei der Bestimmung der Grundlinien der Unternehmenspolitik und der Geschäftspraxis mit. Über eine gleichzeitige Mitgliedschaft im Gemeinde- oder Stadtrat könnten sie maßgeblichen Einfluß auf die Zusammensetzung und Willensbildung der von der kommunalen Vertretung beherrschten Unternehmensorgane ausüben. Demgegenüber sei es nicht gerechtfertigt, die Angestellten privatrechtlicher, von der Gemeinde beherrschter Unternehmen, die wegen fehlender Leitungs- und Entscheidungsbefugnisse nur in verhältnismäßig loser Beziehung zur öffentlichen Hand ständen, dem öffentlichen Dienst im Sinne des Art. 137 Abs. 1 GG zuzurechnen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung ausgeführt, wer zu der Gruppe der Angestellten des öffentlichen Dienstes im Sinne der Verfassungsbestimmung gehöre, sei unter besonderer Berücksichtigung der Zweckrichtung des Art. 137 Abs. 1 GG zu bestimmen. Maßgeblich seien für das Angestelltenverhältnis aber zugleich auch für den öffentlichen Dienst charakteristische Merkmale und der Umstand, "daß gerade diese Eigenart des Dienstverhältnisses im Hinblick auf die Verwirklichung des Verfassungsprinzips der Trennung der Gewalten die Möglichkeit einer Unvereinbarkeitsregelung fordert" (BVerfG a.a.O S. 84). Das Bundesverfassungsgericht hat weiter ausgeführt, daß nicht zu den Angestellten des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 137 Abs. 1 GG gehören könne, wem die Entscheidungsbefugnisse nicht zuständen, die für den Fall einer "Personalunion" zwischen Wahlmandat und Verantwortung innerhalb der Verwaltung generell eine ernsthafte Gefahr von Interessenkollisionen und Entscheidungskonflikten besorgen ließen. Anders als bei den leitenden Angestellten privater Unternehmen, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich beteiligt sei und die aufgrund ihrer herausgehobenen Stellung im Unternehmen wesentlichen Einfluß auf die tragenden Entscheidungen hätten und maßgeblich bei der Bestimmung der Grundlinien der Unternehmenspolitik und der Geschäftspraxis mitwirkten, fehle bei den anderen Angestellten eine "leitungsbezogene Verantwortlichkeit" (BVerfG a.a.O. S. 86). Das Bundesverfassungsgericht hat sodann offengelassen, "ob auch Angestellte, denen zwar keine Leitungsbefugnis, immerhin aber ein bestimmender Einfluß in ihrem Unternehmen zukommt, in ihrer Wählbarkeit beschränkt werden können" (BVerfG a.a.O. S. 87). Angesichts dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, die maßgeblich auf die leitungsbezogene Verantwortlichkeit leitender Angestellter abstellt, läßt sich nicht ohne weiteres von dem nicht einmal einheitlichen arbeitsrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten ausgehen, der insbesondere im Betriebsverfassungsrecht danach ausgerichtet ist, daß die leitenden Angestellten trotz ihres Status als Arbeitnehmer nicht der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft zugeordnet werden, weil sie Unternehmeraufgaben wahrnehmen, darunter insbesondere Einstellungen und Entlassungen (vgl. §§ 14 Abs. 2 und 17 Abs. 5 Nr. 3 Kündigungsschutzgesetz, § 5 Abs. 3 und 4 Betriebsverfassungsgesetz). Anders als im Betriebsverfassungsrecht, in dem Personalmaßnahmen wegen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats besondere Bedeutung haben, kommt es bei Gesellschaften oder Stiftungen, an denen eine Gemeinde maßgeblich beteiligt ist, entscheidend auf die Wahrnehmung der Aufgaben der Gesellschaft an, die sie nach den Vorstellungen ihres Mehrheitsgesellschafters erfüllen soll. Leitender Angestellter im Sinne von § 37 Nr. 2 HGO ist danach, wer im Unternehmen die für die Erfüllung der Unternehmensaufgaben wesentlichen Entscheidungen alleine oder mit anderen zu treffen hat und trifft und insoweit eine "leitungsbezogene Verantwortlichkeit" trägt. Demgegenüber reicht allein ein "bestimmender Einfluß" im Unternehmen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht aus, um die "Leitungsbefugnis" annehmen zu können, auf die in § 37 Nr. 2 HGO abgestellt wird. Als "Abteilungsleiter" nahm der Beigeladene zwar Leitungsaufgaben in der Abteilung, aber nicht Aufgaben der Unternehmensleitung wahr. Er hatte Organisationskompetenzen, Koordinierungsaufgaben und Handlungsvollmacht für den Abschluß von Mietverträgen. Er hat außerdem Instandsetzungen veranlaßt. Die entsprechenden Verträge wurden jedoch von dem Geschäftsführer oder dessen Vertreter unterzeichnet. Allein in deren Hand lag die Leitung des Unternehmens, denn über grundsätzliche Fragen entschieden der Aufsichtsrat und die Geschäftsführung. Der Beigeladene unterrichtete den Geschäftsführer bzw. seinen Vertreter über die ihm wesentlich erscheinenden Vorgänge. Notwendige Entscheidungen sind mit ihm abgesprochen worden, wobei der Geschäftsführer bzw. in den Monaten Dezember 1995/Januar 1996 sein Vertreter weitgehend den Vorschlägen des Beigeladenen folgte, woraus sich jedoch noch keine Leitungskompetenz ergibt. Hinsichtlich der Vergabe von Wohnungen, der Hauptaufgabe der Abteilung Wohnungsverwaltung, hat die Arbeitgeberin des Beigeladenen und damit er selbst ohnehin relativ wenig Spielraum, weil sie hinsichtlich der öffentlich geförderten Wohnungen von den Vergabekriterien abhängig ist und außerdem in sämtlichen Fällen - auch der freifinanzierten Wohnungen bzw. der aus der Wohnungsbindung entlassenen - von dem Wohnungsamt der Stadt. Soweit im Hinblick auf die Bewohnerstruktur in manchen Häusern Bedenken wegen der Verträglichkeit mit schon vorhandenen Mietern bestehen, wird dies der Gemeinde vorgetragen, um eine andere Regelung herbeizuführen, ohne daß dies dadurch zu einer Aufgabe der Unternehmensleitung würde. Auch die tarifliche Vergütung des Beigeladenen spricht nicht für eine Leitungsfunktion. Der Beigeladene ist innerhalb des Tarifs für die Wohnungswirtschaft, der von den Stufen 1 bis 6 reicht, in der Stufe 6 eingruppiert. Nach den Angaben des als Zeuge vernommenen Geschäftsführers der Arbeitgeberin des Beigeladenen werden qualifizierte Sachbearbeiter in der Regel in die Stufen 4 und 5 eingruppiert, bei sehr großen Wohnungsunternehmen unter Umständen in die Stufe 6, in der die Abteilungsleiter der GmbH eingruppiert sind. Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin des Beigeladenen und sein Vertreter werden außertariflich vergütet. Da sich § 37 Nr. 2 HGO nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nur auf "Leitende Angestellte" bezieht, hatte der Senat nicht darüber zu entscheiden, wie weit Interessenkonflikte der Wahrnehmung eines Mandats des Beigeladenen in der Gemeindevertretung entgegenstehen. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene wegen seiner Tätigkeit in einer gemeinnützigen Wohnungsbau-GmbH, an der die Stadt zu über 90 % beteiligt ist, gehindert war, in die Stadtverordnetenversammlung nachzurücken. Die GmbH hat 25 bis 30 Mitarbeiter und verwaltet 2.000 bis 2.500 Wohnungen. Sie wird von einem Geschäftsführer geleitet, der von einem Prokuristen vertreten wird, welcher Abteilungsleiter ist. Die Stellung eines Abteilungsleiters hat auch der Beigeladene. Er leitet die Abteilung Wohnungsverwaltung, ist dem Geschäftsführer unmittelbar unterstellt und übt seinerseits die Fachaufsicht über die seiner Abteilung angehörenden Mitarbeiter aus. Außer in der Wohnungsverwaltung anfallenden Sachbearbeiteraufgaben wie Beratung von Mietinteressenten und Entgegennahme von Kündigungen koordiniert er die Wohnungsvergabe, stellt die Bewirtschaftung der Mietobjekte sicher, nimmt die in der Abteilung anfallenden Verwaltungsaufgaben wahr, unterzeichnet die Mietverträge - insoweit ist ihm Handlungsvollmacht erteilt -, schließt Ratenzahlungsvereinbarungen ab und anderes mehr. Am 19. Dezember 1995 - bekannt gemacht am 20. Dezember 1995 - stellte der Wahlleiter der Beklagten fest, daß der Beigeladene anstelle eines aus der Stadtverordnetenversammlung ausgeschiedenen Stadtverordneten nachrücke. Gegen diese Feststellung erhob der Kläger am 3. Januar 1996 Einspruch mit der Begründung, der Beigeladene sei in leitender Funktion bei einem Unternehmen angestellt, an dem die Stadt maßgeblich beteiligt sei. Die Stadtverordnetenversammlung bestätigte mit Beschluß vom 25. Januar 1996 die Feststellung des Wahlleiters, daß der Beigeladene nachgerückt sei. Dies wurde dem Kläger mit Bescheid vom 12. Februar 1996 - zugestellt am 15. Februar 1996 - mitgeteilt. Daraufhin hat der Kläger am 14. März 1996 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Urteil vom 11. September 1996 die Feststellung des Wahlleiters vom 19. Dezember 1995 und den Beschluß der Stadtverordnetenversammlung vom 25. Januar 1996 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellung des Wahlleiters und der bestätigende Beschluß der Stadtverordnetenversammlung seien rechtswidrig, weil der Beigeladene nach § 37 Nr. 2 Hessische Gemeindeordnung - HGO - nicht Stadtverordneter sein könne, denn er sei leitender Angestellter einer Gesellschaft, an der die Stadt zumindest zu 90 % und damit maßgeblich beteiligt sei. Leitender Angestellter sei eine Person, die aufgrund einer herausgehobenen Stellung im Unternehmen wesentlichen Einfluß auf die tragenden Entscheidungen habe und maßgeblich bei der Bestimmung der Grundlinien der Unternehmenspolitik und der Geschäftspraxis mitwirkt. Der Beigeladene sei als "Abteilungsleiter Hausbewirtschaftung" zur Geschäftsleitung im weiteren Sinne zu rechnen. Formal stehe er auf der gleichen Ebene wie der Abteilungsleiter Rechnungswesen, dem zusätzlich Prokura verliehen worden sei. Als Abteilungsleiter schließe er selbständig Mietverträge ab, nehme Kündigungserklärungen entgegen bzw. bestätige diese, organisiere den Auszug der Mieter und sorge dafür, daß im Rahmen der notwendigen und laufenden Sanierung die Technische Abteilung die Instandhaltung der jeweiligen Wohnung übernehme. Bis Anfang 1996 habe der Beigeladene darüber hinaus auch die Durchführung der Modernisierung geleitet, sei damit also auch für Aufträge im Bereich der Instandhaltung verantwortlich gewesen. Er sei weiter vor allem in dem Bereich Mahn- und Klagewesen für die außergerichtliche Streitführung und gegebenenfalls Schlichtung verantwortlich. Zudem habe er im Rahmen seiner Aufgaben Handlungsvollmacht, so daß ihm einem Sachbearbeiter im Unternehmen gegenüber eine qualifizierte Stellung zukomme. Ein weiteres wesentliches Indiz für seine leitende Stellung stelle die Vorbereitung von Unternehmensentscheidungen dar, wie zum Beispiel die Erstellung einer Beschlußvorlage zur Vergabe der inzwischen frei verfügbaren Wohnungen, denn dabei würden Grundlinien der Unternehmenspolitik vorbereitet. Angesichts der Struktur und Aufgabe seiner Arbeitgeberin, günstigen Wohnraum für die Bürger der Stadt bereitzuhalten, müsse daher von einem wesentlichen Einfluß des Beigeladenen auf wichtige Entscheidungen gesprochen werden. Auch besoldungsmäßig stehe der Beigeladene auf einer Stufe, die der Besoldung im höheren Dienst des öffentlichen Dienstes entspreche. Der höhere Dienst sei regelmäßig mit Leitungsaufgaben betraut. Da der Beigeladene Sachentscheidungen von nicht untergeordneter Bedeutung zu treffen habe und der Geschäftsleitung des Unternehmens zuzurechnen sei, bestehe die Gefahr eines Interessenwiderstreits zwischen seiner beruflichen Tätigkeit und seiner Funktion als Stadtverordneter. Dies solle durch die Vorschrift des § 37 Nr. 2 HGO jedoch vermieden werden. Der Einspruch des Klägers sei danach berechtigt gewesen. Der Beigeladene hat gegen das ihm am 10. Oktober 1996 zugestellte Urteil am 8. November 1996 Berufung eingelegt. Er bestreitet Leitungs- und Entscheidungsbefugnisse und damit bestimmenden Einfluß auf Unternehmensentscheidungen seiner Arbeitgeberin zu haben. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß er auf der gleichen Stufe wie der Abteilungsleiter "Rechnungswesen" stehe, der Prokurist und dem er untergeordnet sei. Die Kammer habe ihn zur "Geschäftsleitung im weiteren Sinne" gerechnet, jedoch nicht dargelegt, was sie darunter verstehe. Soweit das Verwaltungsgericht einzelne Tätigkeiten als die eines leitenden Angestellten ansehe, irre es. Der Abschluß von Mietverträgen sei Sachbearbeitertätigkeit, die für einen anderen Bezirk auch von einem Sachbearbeiter erledigt werde. Das gleiche gelte für die Entgegennahme und Bestätigung von Kündigungen. Wieso die Organisation des Auszugs von Mietern die eines leitenden Angestellten sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Das gleiche gelte hinsichtlich der Organisation der Sanierung und Modernisierung. Auch bei der Verantwortung für außergerichtliche Forderungsbeitreibungen und für außergerichtliche Vergleiche handele es sich um reine Sachbearbeitertätigkeit. Voraussetzung dafür sei allein eine gewisse Berufserfahrung, um abschätzen zu können, wann die Fortsetzung der Beitreibung einer Forderung noch wirtschaftlich sinnvoll sei und wann im Interesse des Unternehmens ein Kompromiß gefunden werden müsse. Entscheidungen über die zwangsweise Räumung von Wohnungen würden vom Geschäftsführer getroffen. Soweit er, der Beigeladene, Beschlußvorlagen zur Vergabe von ehemals öffentlich geförderten Wohnungen vorbereitet habe, sei er nach Aufforderung durch die Geschäftsführung tätig geworden, der er unterstützend zugearbeitet habe, ohne selbst maßgebliche Entscheidungen getroffen zu haben und damit leitend tätig geworden zu sein. Auch aus der ihm erteilten Handlungsvollmacht, die sich auf den Abschluß von Mietverträgen und früher auch auf die Vergabe von kleineren Instandhaltungsaufträgen beschränkt habe, ergebe sich nicht die Funktion eines leitenden Angestellten. Sogar bei einem Prokuristen könne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Einzelfall streitig sein, ob er leitender Angestellter sei. Insgesamt nehme er bei seiner Tätigkeit, die er nach den Vorgaben der Geschäftsführung zu verrichten habe, keine Aufgaben war, die für Bestand und Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung seien. Er gehöre keiner Leitungsebene an, auf der überwiegend leitende Angestellte vertreten seien und erhalte keine Bezüge, die die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 Nr. 4 Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG - erfüllten. Der Beigeladene beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 11. September 1996 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung des Beigeladenen zurückzuweisen. Er hält das Urteil des Verwaltungsgerichts für richtig und trägt vor, der Beigeladene habe im Termin vor dem Verwaltungsgericht selbst ausgeführt, daß er die Vorlagen für die Geschäftsführung, die seinen Sachbereich beträfen, erarbeite, soweit er nicht schon selbst entscheiden könne, diese Vorlagen direkt mit der Geschäftsführung diskutiere und regelmäßig diesen Vorlagen gefolgt werde. Hinsichtlich seiner übrigen Tätigkeiten - Entgegennahme und Bestätigung von Kündigungserklärungen, Organisation des Auszugs der Mieter, Organisation der Übernahme der Sanierung durch die Technische Abteilung, Leitung der Durchführung der Modernisierung bis Anfang 1996, Verantwortung für außergerichtliche Forderungsbeitreibungen - möge zwar jede Aufgabe für sich nicht ausreichen, um die Qualifikation als leitender Angestellter anzunehmen. In ihrer Summe und in Verbindung mit den sonstigen Aufgaben und Funktionen im Betrieb sowie der Handlungsvollmacht ergebe sich insgesamt die Funktion eines "leitenden Angestellten". Die Beklagte stellt keinen Antrag. Der Senat hat zur Klärung der Frage, wie die Entscheidungskompetenzen bei der Arbeitgeberin des Beigeladenen verteilt sind und wie weit der Beigeladene für wesentliche Entscheidungen mitverantwortlich ist, den Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gehört und den Geschäftsführer der Wohnungsbaugesellschaft als Zeugen vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 1997 verwiesen. Dem Senat liegen die Vorgänge des Wahlleiters in Kopie (1 Heft) vor.