6 B 333/11

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 27. Januar 2011 - 8 L 5859/10.GI - wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der vorbezeichnete Beschluss abgeändert und der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen das Verbot des Einsatzes von Discjockeys und die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (Ziffern 4 und 6 - teilweise - des Bescheids vom 14. Dezember 2010) abgelehnt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben - unter Abänderung des vorbezeichneten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen auch insoweit - der Antragsteller zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen einen Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2010. Die Antragsgegnerin erließ unter dem vorbezeichneten Datum gegenüber dem Antragsteller folgende Verfügung: „1. Der Betrieb einer Schankwirtschaft in der Betriebsform Diskothek in den Räumen „X...“, X...straße …, 35392 Gießen, wird untersagt. 2. Sie werden aufgefordert, die diskothekentypische Einrichtung wie Mischpult, Lautsprecher, Verstärkeranlage, Beleuchtung (Lichtorgel) etc. zu entfernen oder unbrauchbar zu machen. 3. Sie werden aufgefordert, durch Änderung der Bestuhlung und Betischung sicherzustellen, dass den Gästen keine Möglichkeit zum Tanzen geboten wird. 4. Ihnen wird untersagt zuzulassen, dass sogenannte Discjockeys sich in Ihrer Gaststätte betätigen. 5. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird angeordnet. 6. Sollten Sie gegen die Anordnung der Nummern 1 und 4 und den Aufforderungen der Nummern 2 und 3 nicht spätestens bis zum 22.12.2010 nachgekommen sein, wird Ihnen für jeden Verstoß oder Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000 Euro angedroht.“ Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 Widerspruch. Am 29. Dezember 2010 stellte der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Gießen einen „Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO“, den das Verwaltungsgericht dahingehend auslegte, dass er in der Sache auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in der Verfügung vom 14. Dezember 2010 enthaltenen Zwangsmittelandrohungen begehrt. Mit Beschluss vom 27. Januar 2011 stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers insoweit wieder her, als sich dieser gegen die Regelungen in Ziffer 2 (Entfernung der diskothekentypischen Einrichtung), Ziffer 3 (Änderung der Bestuhlung und Betischung) und Ziffer 4 (Verbot des Einsatzes von Discjockeys) der Verfügung vom 14. Dezember 2010 richtet. Des Weiteren ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers insoweit an, als er sich gegen die in Ziffer 6 der Verfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung wegen Verstößen gegen die Regelungen in Ziffern 2, 3 und 4 richtet. Im Übrigen - also hinsichtlich der Untersagung des Betriebs einer Diskothek und der diesbezüglichen Zwangsgeldandrohung (Ziffern 1 und 6 - teilweise -) - lehnte das Verwaltungsgericht den Eilantrag ab. Der Beschluss wurde dem Antragsteller am 1. Februar 2011 und der Antragsgegnerin am 31. Januar 2011 zugestellt. Der Antragsteller hat am 11. Februar 2011 Beschwerde eingelegt, die er am 22. Februar 2011 begründet hat. Mit seiner Beschwerde wendet er sich gegen die Ablehnung seines Antrags auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Untersagung des Betriebs einer Diskothek (Ziffer 1 der Verfügung) und die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (Ziffer 6 - teilweise - der Verfügung). Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 21. Februar 2011 - bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen am darauffolgenden Tag - Anschlussbeschwerde erhoben. Mit ihrer Anschlussbeschwerde wendet sie sich lediglich gegen die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen das Verbot des Einsatzes von Discjockeys (Ziffer 4 der Verfügung) und die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (Ziffer 6 - teilweise - der Verfügung). II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO), insbesondere ist sie fristgemäß i. S. v. § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden; in der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Die Darlegungen in der Beschwerdebegründung vom 22. Februar 2011, auf deren Überprüfung der Senat gem. § 146 Abs. 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Angaben in den Schriftsätzen vom 25. März 2011 und 4. April 2011 eine Änderung der angegriffenen Entscheidung nicht. Das Verwaltungsgericht ist in den Gründen des angegriffenen Beschlusses davon ausgegangen, dass die Untersagung, in den Räumen des „X...“, X...straße …, 35392 Gießen, eine Schankwirtschaft in der Betriebsform Diskothek zu betreiben (Ziffer 1 der Verfügung vom 14. Dezember 2010), offensichtlich rechtmäßig ist. Der Antragsteller besitze keine Erlaubnis für das Betreiben einer Diskothek in den Räumen des „X...“, gleichwohl betreibe er dort eine solche. Bei mehr als einem Dutzend öffentlicher Musik-/Tanzveranstaltungen im Jahr sei anhand der Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob noch eine Schankwirtschaft oder bereits eine Diskothek betrieben werde. Auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin zusammengetragenen Erkenntnisse sei davon auszugehen, dass im Jahr 2010 Tanzmusik und Tanz den Gaststättenbetrieb des Antragstellers geprägt hätten. Die Antragsgegnerin habe dazu vorgetragen, dass an den 26 Wochenenden, an denen das Lokal des Antragstellers bislang geöffnet gewesen sei, bereits 15 Veranstaltungen mit Party-Charakter stattgefunden hätten. Davon gehe auch die beschließende Kammer aus. Denn die Werbungen für diese Musik- und Tanzveranstaltungen wiesen eindeutig auf den Party-Charakter hin. Dies werde des Weiteren belegt durch die zahlreichen Beschwerden aus der unmittelbaren Nachbarschaft der Gaststätte, die in der Behördenakte dokumentiert seien und die sich nahezu durchgängig auch auf das Abspielen lauter Musik in der Gaststätte und damit einhergehender Störungen der Nachtruhe bezögen. Ermessenfehler der Antragsgegnerin hinsichtlich der Untersagung eines Diskothekenbetriebs seien nicht erkennbar. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang vortrage, auch in anderen Gaststätten, insbesondere in der Ludwigstraße und deren Umgebung, gebe es Musikdarbietungen und würden die Gäste zum Mitmachen und Tanzen animiert, vermöge dies einen Ermessenfehler der Antragsgegnerin nicht zu belegen. Ob es sich insoweit um vergleichbare Sachverhalte handele, die gegebenenfalls geeignet sein könnten, das Ermessen der Antragsgegnerin im Sinne eines geordneten Einschreitens gegenüber rechtswidrigen Zuständen zu binden, könne im Eilverfahren nicht geklärt werden. Feststellungen dazu müssten einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Angesichts der massiven Beschwerden aus der Nachbarschaft der Gaststätte sei jedenfalls nicht erkennbar, dass die Antragstellerin willkürlich gehandelt haben könnte. Die Ausführungen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren rechtfertigen im Ergebnis keine andere Entscheidung. Mit der Beschwerdebegründung greift der Antragsteller in erster Linie die tatsächlichen Feststellungen der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts an, wonach an den 26 Wochenenden, an denen die Gaststätte geöffnet gewesen sei, bereits 15 Veranstaltungen mit Party-Charakter stattgefunden hätten. Auf Grund der Gespräche mit dem Ordnungsamt habe er sein Verhalten seit September 2010 geändert und halte seither monatlich nur eine Musik- und Tanzveranstaltung in seiner Gaststätte ab. Mit diesem Vorbringen zielt der Antragsteller darauf ab, „den Vorgaben der Rechtsprechung zweifelsfrei nachgekommen“ zu sein, wonach auch bei einer Schankwirtschaft die Durchführung von jährlich 12 Tanz/Musikveranstaltungen noch durch die Gaststättenerlaubnis gedeckt sei. Diese Auffassung klingt zwar auch in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Beschlusses - Seite 4 Mitte des Beschlussabdrucks - an, entspricht so aber nicht der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zitierten Beschluss vom 22. Juli 1988 (- 1 B 89/88 -, GewArch 1988, 387) ausdrücklich klargestellt, dass die Frage, bei welcher jährlichen Anzahl von Tanzveranstaltungen der Charakter einer Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit umschlage in eine besondere Betriebsart, einer generellen, über den Einzelfall hinausreichenden Antwort nicht zugänglich sei. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht betont, dass für die Bestimmung der Betriebsart i. S. d. § 3 Abs. 1 GastG das Gesamtgepräge des Betriebs maßgebend sei. Der Grundtyp der Schank- und Speisewirtschaft werde geprägt vom Ausschank von Getränken und vom Verzehr zubereiteter Speisen. Für die Frage, ob eine Gaststätte eine besondere Betriebsart aufweise, sei von Bedeutung, ob sie nach ihrem Gesamtgepräge vom Grundtyp in einer Weise abweiche, die unter dem Gesichtspunkt der Erlaubnisvoraussetzungen des § 4 GastG, beispielsweise des Immissionsschutzes, ins Gewicht falle. Dass das Bundesverwaltungsgericht - ebenso wie die Vorinstanzen - in dem der dortigen Entscheidung zu Grunde liegenden Fall die Ansicht der Behörde gebilligt hat, wonach jedenfalls nicht mehr als 12 öffentliche Tanzveranstaltungen jährlich im Saal der dortigen Klägerin durch die Gaststättenerlaubnis ohne besondere Betriebseigentümlichkeit gedeckt sei, bedeutet also nicht, dass 12 öffentliche Tanzveranstaltungen jährlich in jeder Schank- und Speisewirtschaft zulässig sind, ohne dass von einem Umschlagen der Betriebsart auszugehen ist. Selbst wenn der Antragsteller seit September 2010 in seiner Gaststätte nur eine Musik- und Tanzveranstaltung monatlich abgehalten hat, ändert dies nichts an den Feststellungen der Antragsgegnerin, wonach die regelmäßigen Musikdarbietungen mit Tanz der Gaststätte das Gepräge einer Diskothek geben. Die Argumentation des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, es liege auch deshalb kein Diskothekenbetrieb vor, weil nachweislich keine Lärmbelästigungen vorlägen, verhelfen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss zu Recht darauf abgestellt, dass der Party-Charakter der Musik- und Tanzveranstaltungen in der Gaststätte des Antragstellers u. a. belegt werde durch zahlreiche Beschwerden aus der unmittelbaren Nachbarschaft der Gaststätte, die in der Behördenakte dokumentiert seien und sich nahezu durchgängig auch auf das Abspielen lauter Musik in der Gaststätte und damit einhergehender Störungen der Nachtruhe bezögen. Die Existenz dieser Beschwerden hat der Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. Nach den Feststellungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 14. Dezember 2010 ergäbe sich aus den Schreiben der Anwohner, dass diese sich immer wieder mitten in der Nacht durch Lärm von und vor der Gaststätte, durch überlaute Musik sowie durch ankommende und weggehende Gäste in ihrer Nachtruhe gestört fühlten. Derartige Feststellungen kann der Antragsteller nicht mit einem pauschalen Hinweis darauf entkräften, dass sich diese Nachbarn bei jedem Geräusch auf der Straße beschwerten, obwohl dafür kein Anlass bestehe. Auch die Hinweise auf den Ausgang der Ordnungswidrigkeitsverfahren, das Fehlen von Lärmmessungen durch Polizei oder Ordnungsamt, eigene Lärmmessungen des Antragstellers, den Einsatz eines Sicherheitsdienstes, der für Ruhe vor dem Gebäude sorge, sowie den Einbau eines Begrenzers in die Musikanlage sind nicht geeignet, die in der Behördenakte dokumentierten zahlreichen Beschwerden aus der unmittelbaren Nachbarschaft zu negieren. Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis des Antragstellers darauf, dass die Antragsgegnerin allein gegen ihn vorgehe, obwohl auch in anderen Gaststätten in der unmittelbaren Umgebung regelmäßig an den Wochenenden Partys veranstaltet würden, eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses zu Gunsten des Antragstellers nicht. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang die Frage, ob es sich bei den vom Antragsteller genannten anderen Gaststätten um vergleichbare Sachverhalte handele, die gegebenenfalls geeignet sein könnten, das Ermessen der Antragsgegnerin im Sinne eines geordneten Einschreitens gegenüber rechtswidrigen Zuständen zu binden, im Eilverfahren ausdrücklich offen gelassen. Der Vortrag des Antragstellers im Beschwerdeverfahren, wonach Betriebsart und Lage der Gaststätten „A...“, „B...“ und „C...“ mit derjenigen seiner eigenen Gaststätte vergleichbar seien, bezieht sich somit nicht auf die tragenden Gründe des angegriffenen Beschlusses. Maßgeblich hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass der Antragsgegnerin angesichts der massiven Beschwerden aus der Nachbarschaft der vom Antragsteller betriebenen Gaststätte ein willkürliches Einschreiten nicht vorgeworfen werden könne. Diese tragenden Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Art hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung vom 22. Februar 2011 nicht angegriffen. Soweit er im Schriftsatz vom 4. April 2011 behauptet, es entspreche nicht der Wahrheit, dass in Bezug auf die anderen Gaststätten keine Beschwerden aus der Nachbarschaft über Lärmbelästigungen vorlägen, kann dies nicht berücksichtigt werden, da der Schriftsatz außerhalb der Beschwerdebegründungsfrist bei Gericht eingegangen ist. Die außerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingegangene Beschwerde der Antragsgegnerin ist als sog. unselbstständige Anschlussbeschwerde zulässig. Auf die unselbstständige Anschlussbeschwerde findet § 127 VwGO - mit Einschränkungen - und § 173 VwGO i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO entsprechend Anwendung (Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, Beck’scher Kompakt-Kommentar, 2011, § 146 Rdnr. 9). Die Anschlussbeschwerde ist auch begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO - auch insoweit - maßgeblichen Darlegungen der Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift vom 21. Februar 2011 lassen den Schluss zu, dass das Verwaltungsgericht dem Eilantrag des Antragstellers in Bezug auf das Verbot des Einsatzes von Discjockeys (Ziffer 4 der Verfügung) und die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (Ziffer 6 - teilweise - der Verfügung) - nur darauf bezieht sich die Anschlussbeschwerde - zu Unrecht stattgegeben hat. Die Antragsgegnerin beanstandet zu Recht, dass das Verwaltungsgericht das Verbot des Einsatzes von Discjockeys als offensichtlich rechtswidrig angesehen hat. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die von der Antragsgegnerin unter Ziffer 4 des Bescheids ausgesprochene Untersagung, die Betätigung von sog. Discjockeys in der Gaststätte des Antragstellers zuzulassen, von der Ermächtigungsgrundlage des § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO gedeckt. Der Antragsteller hat die Feststellungen der Antragsgegnerin, wonach die regelmäßigen Musikdarbietungen mit Tanz der Gaststätte das Gepräge einer Diskothek geben, aus den vorgenannten Gründen im Beschwerdeverfahren nicht erfolgreich angegriffen. Insbesondere der Einwand des Antragstellers, monatlich nur eine Musik- und Tanzveranstaltung in seiner Gaststätte abzuhalten, führt nicht ohne weiteres dazu, dass der Betriebscharakter von einer Diskothek in eine Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit umschlägt und damit - wieder - von der erteilten Betriebserlaubnis gedeckt ist. Die Rechtswidrigkeit der generellen Untersagung des Einsatzes von Discjockeys kann demzufolge auch nicht darauf gestützt werden, dass jährlich 12 Tanz-/Musikveranstal-tungen in der Gaststätte des Antragstellers noch von der Gaststättenerlaubnis gedeckt seien. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kostenentscheidung für das zweitinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren orientiert sich an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung und berücksichtigt den nur eingeschränkten Streitgegenstand der Anschlussbeschwerde (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VWGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).