6 A 69/11

Leitsatz: Der Betrieb einer Theke rechtfertigt es nicht, einem Raucherraum die Qualität eines Nebenraums im Sinne des § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 abzusprechen. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. März 2010 - 3 K 18/09.KS - abgeändert. Der Bescheid der Beklagten vom 14. Oktober 2008 und der Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2008 werden aufgehoben. Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Der Senat hat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. März 2010 (3 K 18/09.KS) mit Beschluss vom 11. Januar 2011 (6 A 1900/10.Z) zugelassen. Der Beschluss wurde der Klägerin am 13. Januar 2011 zugestellt. Die Berufungsbegründung ist fristgemäß im Sinne von § 124a Abs. 5 und 6 VwGO am 25. Februar 2011 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen, nachdem die Begründungsfrist gemäß § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 VwGO von dem Vorsitzenden des Senats bis zum 28. Februar 2011 verlängert worden war. Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 14. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Dezember 2008 zu Unrecht abgewiesen. Die Anfechtungsklage gegen den vorbezeichneten Bescheid ist zulässig und begründet; der Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat die Anfechtungsklage am 5. Januar 2009 und damit rechtzeitig im Sinne von § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 4. Dezember 2008 zugestellt. Die einmonatige Klagefrist lief gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPO am 5. Januar 2009 - einem Montag - ab. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 nachträglich erteilte - siebte - Auflage zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 9. März 2007 zum Betrieb der Diskothek „C...“ ist rechtswidrig. Als Rechtsgrundlage für die nachträglich erteilte - siebte - Auflage zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis hat sich die Beklagte in ihrem Bescheid vom 14. Oktober 2008 sowie im Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2008 auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättengesetz -GastG - und § 2 Abs. 4 Hessisches Nichtraucherschutzgesetz– HessNRSG 2007 - in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung gestützt. Auch der Senat legt der Prüfung die im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - des Widerspruchsbescheids vom 2. Dezember 2008 - geltende Rechtslage zugrunde. Maßgeblich ist also § 5 des Gaststättengesetzes vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3418) und §§ 1 und 2, insbesondere § 2 Abs. 4, des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (Hessisches Nichtraucherschutzgesetz - HessNRSG) vom 6. September 2007 (GVBl. I S. 568). Das Verwaltungsgericht und die Beklagte sind zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Erteilung einer nachträglichen Auflage zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG zur Durchsetzung der Vorschriften des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes grundsätzlich in Betracht kommt. Dem Betreiber einer Gaststätte können nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG Auflagen zur Verwirklichung der Anforderungen aus dem Landesnichtraucherschutzgesetz erteilt werden (vgl. die Rechtsprechung zu Nichtraucherschutzgesetzen anderer Bundesländer: VG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 4 K 3374/09 -, juris; VG Halle, Beschluss vom 2. September 2010 - 3 B 136/10 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 10 S 2392/09 -, DVBl. 2010, 385; vgl. auch: Scheidler, Nichtraucherschutz in bayerischen Gaststätten nach dem Volksentscheid vom 4. 7. 2010, in: BayVBl. 2010, 645 [648 f., 651]). Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG bestimmt, dass Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutz der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden können. Sie erlaubt damit insbesondere den Erlass selbstständiger nachträglicher Anordnungen für den Fall, dass die Gaststättenerlaubnis bereits erlassen ist (Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2002, § 5 Rdnr. 17). In der Vergangenheit wurde zwar die Auffassung vertreten, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine Rechtsgrundlage für Anordnungen zum Schutz der Nichtraucher biete, da Rauchen noch immer als sozialadäquat angesehen werde, ohne dass hieraus im Regelfall konkrete Gesundheitsgefahren abgeleitet würden (so: Metzner, a.a.O., § 5 Rdnr. 35), bzw. da es wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts Aufgabe des Gesetzgebers sei, entsprechende Regelungen zu treffen (Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 14. Aufl., 2003, § 5 Rdnr. 9 [S. 346]; Pöltl, Gaststättenrecht, Kommentar, 5. Aufl., 2003, § 5 Rdnr. 25). Mit dem Inkrafttreten des Bundesnichtraucherschutzgesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I. S. 1595) - am 1. September 2007 - sowie einer Vielzahl von Nichtraucherschutzgesetzen der Länder im Laufe des Jahres 2007, auch des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 6. September 2007 (GVBl. I S. 568) - am 1. Oktober 2007 - ist diese Rechtsauffassung als überholt anzusehen. In diesen Gesetzen haben Bund und Länder zum Ausdruck gebracht, dass es erforderlich sei, Nichtraucher vor schwerwiegenden gesundheitlichen Gefährdungen durch Passivrauchen zu schützen (zum Hessischen Nichtraucherschutzgesetz vgl.: Landtags-Drs. 16/7488, S. 6). Dementsprechend enthalten die Nichtraucherschutzgesetze Ge- und Verbote, die unter anderem dem Schutz von Nichtrauchern in Gaststätten dienen und von den für die Genehmigung und die Aufsicht über das Gaststättenwesen zuständigen Behörden umzusetzen sind. Nachträgliche Auflagen zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis - gestützt auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i.V.m. § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 - sind damit jedenfalls zum Schutz der nichtrauchenden Gäste grundsätzlich möglich. Der formell rechtmäßige Bescheid vom 14. Oktober 2008 ist jedoch materiell rechtswidrig, da sich die Erteilung einer nachträglichen Auflage zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis dergestalt, dass die Bewirtschaftung einer Theke in dem als Raucherraum vorgehaltenen und gekennzeichneten Bereich untersagt wird, nicht auf § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 stützen lässt. Der hessische Landesgesetzgeber hat in § 1 HessNRSG 2007 ein Rauchverbot in Gebäuden und sonstigen umschlossenen Räumen ausgesprochen, das u. a. „für Gaststätten im Sinne des § 1 des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3419), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407)“ gilt (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 HessNRSG 2007). Dabei ging der Gesetzgeber - ausweislich der Gesetzesbegründung (Landtags-Drs. 16/7488, S. 8) - davon aus, dass unter den Gaststättenbegriff alle Einrichtungen fallen, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle anbieten, wenn sie für jede Person oder bestimmte Personenkreise zugänglich sind. Das Rauchverbot sollte insbesondere auch für Kneipen, Bars, Diskotheken und Festzelte gelten. Ausnahmen vom Rauchverbot hat der hessische Landesgesetzgeber in § 2 HessNRSG 2007 dergestalt zugelassen, dass u. a. in Gaststätten „vollständig abgetrennte Nebenräume“ vorgehalten werden können, in denen das Rauchen gestattet ist; diese Räume sind ausdrücklich als Raucherräume zu kennzeichnen (§ 2 Abs. 4 HessNRSG 2007); insoweit hat die Ausnahmeregelung durch das Gesetz zur Änderung des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 4. März 2010 (GVBl. I S. 53) - vgl. § 2 Abs. 5 Nr. 1 und § 3 Abs. 3 HessNRSG 2010 - keine Änderung erfahren. Ähnliche Regelungen sehen die Nichtraucherschutzgesetze der Länder Baden-Württemberg (§ 7 Abs. 1 bis 3 LNRSchG), Berlin (§ 4 Abs. 1 bis 3 NRSG), Bremen (§ 3 Abs. 6 BremNiSchG), Hamburg (§ 2 Abs. 4 HmbPSchG), Mecklenburg-Vorpommern (§ 2 NichtRSchutzG M-V), Niedersachsen (§ 2 Abs. 2 Nds.NiRSG), Nordrhein-Westfalen (§ 4 Abs. 1 NiSchG NRW), Rheinland-Pfalz (§ 3 Abs. 3 NRauchSchG RP), Sachsen (§ 3 SächsNSG), Sachsen-Anhalt (§ 4 NRauchSchG ST), Schleswig-Holstein (§ 2 Abs. 3 NRauchSchG SH) und Thüringen (§ 5 ThürNRSchutzG) vor. Für den Erlass landesgesetzlicher Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten steht den Ländern die Gesetzgebungskompetenz zu (Art. 70 Abs. 1 GG). Von einer etwaigen Zuständigkeit zur Anordnung eines Rauchverbots in Gaststätten aufgrund einer Regelungsmaterie der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) mit der Folge einer Sperrwirkung für entsprechende landesgesetzliche Bestimmungen (Art. 72 Abs. 1 GG) hat der Bund keinen umfassenden Gebrauch gemacht. Das Bundesnichtraucherschutzgesetz vom 20. Juli 2007 betrifft lediglich die Einführung eines Rauchverbotes in Einrichtungen des Bundes und öffentlichen Verkehrsmitteln. Auch mit den Vorschriften über den Erlass betrieblicher Rauchverbote in § 5 der Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) hat der Bund keine Regelungen zum Schutz der Besucher von Gaststätten vor Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen getroffen, sondern lediglich solche zum Schutz der nichtrauchenden Beschäftigten (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317, Rdz. 97, zu landesgesetzlichen Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten in Baden-Württemberg und Berlin). Das Hessische Nichtraucherschutzgesetz dient - ebenso wie die Nichtraucherschutzgesetze anderer Bundesländer - dem Ziel, Nichtraucherinnen und Nichtraucher, gerade auch Kinder und Jugendliche sowie Kranke, vor den gesundheitlichen Gefährdungen und Belastungen durch das Passivrauchen zu schützen (Landtags-Drs. 16/7488, S. 6). Das Bundesverfassungsgericht hat in den Verfahren über das Rauchverbot in Gaststätten in Baden-Württemberg und Berlin (a.a.O.) bestätigt, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, gesetzliche Rauchverbote in Gaststätten zum Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen anzuordnen. Die Landesgesetzgeber hätten Passivrauchen, also Tabakrauch in der Umgebungsluft (bezeichnet als „environmental tobacco smoke“ - „ETS“) als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansehen und zum Anlass gesetzlicher Regelungen nehmen dürfen. Sie hätten sich dabei insbesondere auf zahlreiche wissenschaftliche Untersuchungen stützen dürfen, wonach mit dem Passivrauchen schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden seien (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rdz. 102 f.). Derartigen Gefahren zu begegnen, ist Sache des Gesetzgebers. Dem Gesetzgeber kommt bei der Beantwortung der Fragen, ob, mit welchem Schutzniveau und auf welche Art und Weise er solchen Gefahren entgegenwirken soll, grundsätzlich ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der jeweilige Landesgesetzgeber nicht gehindert ist, die beeinträchtigten Freiheitsrechte, also die Berufsfreiheit der Gastwirte (Art. 12 Abs. 1 GG) und die Verhaltensfreiheit der Raucher (Art. 2 Abs. 1 GG), zurücktreten zu lassen und dem Gesundheitsschutz dadurch absoluten Vorrang einzuräumen, dass er ein striktes Rauchverbot in Gaststätten verhängt (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rdz. 121, und Beschluss vom 2. August 2010 - 1 BvR 1746/10 -, NVwZ 2010, 1289, zum strikten Rauchverbot in bayerischen Gaststätten). Demgegenüber ist der Landesgesetzgeber aber auch nicht gehindert, bei der Wahl seines Schutzkonzepts die gegenläufigen Interessen der Gastwirte sowie der Raucher zu berücksichtigen und den Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen weniger stringent zu verfolgen (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rdz. 129). Mit der ausnahmsweisen Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten hat der hessische Landesgesetzgeber - ebenso wie die Gesetzgeber der übrigen Bundesländer mit vergleichbaren Ausnahmeregelungen - nur ein relatives Rauchverbot angeordnet und ist damit sowohl den Interessen der rauchenden Gäste als auch den Interessen der Gaststättenbetreiber, den rauchenden Gästen ebenfalls ein Angebot unterbreiten zu können, nachgekommen (zu vergleichbaren Regelungen in Baden-Württemberg und Berlin: BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rdz. 143; und in Hamburg: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1BvL 21/11 -, juris, Rdz. 58). Er hat damit auch in Kauf genommen, dass sich - etwa aufgrund von Nachfolge- und Cliqueneffekten - auch Nichtraucher in Raucherräumen von Gaststätten aufhalten (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rdz. 160). Den Begriff „Nebenraum“ hat der hessische Landesgesetzgeber im Gesetz nicht näher definiert. Er hat sich in § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 lediglich auf die Vorgaben beschränkt, dass es sich um einen „vollständig abgetrennten“ Raum handeln muss (Satz 1) und dass der Raum ausdrücklich als Raucherraum zu kennzeichnen ist (Satz 2). Der Landtags-Drs. 16/7488 (S. 9) lässt sich folgende Begründung zu § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 entnehmen: „Um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, ist diese Ausnahme erforderlich. Durch den Begriff Nebenraum wird klargestellt, dass es sich hierbei nicht um den Haupt(gast)-Raum handeln darf. Es wird davon auszugehen sein, dass der Raum, in dem die Theke steht, regelmäßig der Hauptraum ist. Der Raucherraum darf nicht größer als der Nichtraucherraum sein. Es darf kein permanenter Luftaustausch zwischen diesen Räumlichkeiten stattfinden. In der Regel wird dies dadurch erfüllt, dass der Raucherraum durch eine Tür abgetrennt wird, die nur zum Zwecke des Betretens und Verlassens des Raumes geöffnet werden darf.“ Wortlaut und Gesetzesbegründung rechtfertigen es indessen nicht, dem von der Klägerin eingerichteten Raucherraum die Qualität eines Nebenraums im Sinne des § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 abzusprechen, wenn dort eine Theke - mit Schankanlage oder durch Ausschank aus Flaschen - betrieben wird. Die Verwendung des Begriffs „Nebenraum“ in § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 deutet bereits darauf hin, dass das Gesetz eine Abgrenzung von Haupt- und Nebenräumen vorgibt und die Errichtung von Raucherräumen auf Letztere beschränkt. Dies entspricht auch dem Ziel des Gesetzgebers, durch das Hessische Nichtraucherschutzgesetz unter der Maßgabe des Gesundheitsschutzes einen politischen und rechtlichen Paradigmenwechsel zu vollziehen, weg von einem Verweisen der Nichtraucher in ausgewiesene Nichtraucherzonen hin zu einer Zuordnung von gesonderten Räumen für Raucher. Mit dem Gesetz werde nachvollzogen - so die ausdrückliche Begründung -, dass Nichtrauchen die gesellschaftliche Norm darstelle (Landtags-Drs. 16/7488, S. 7). Dementsprechend wird auch in der Begründung zu § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 klargestellt, dass es sich bei dem Raucherraum nicht um „den Haupt(gast)-Raum“ handeln und der Raucherraum nicht größer als der Nichtraucherraum sein darf. Mit dem Begriff „Nebenraum“ knüpft der Landesgesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung nicht nur an die Größe, sondern auch an die Bedeutung des Raumes für den Betrieb der jeweiligen Gaststätte im Vergleich zu den sonstigen Räumlichkeiten an. Danach scheidet ein „Nebenraum“ im Sinne des § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 nicht nur dann aus, wenn der Raum größer ist als der Nichtraucherraum; wegen des im Gesetz zusätzlich angelegten Bedeutungsaspekts kann vielmehr ein größenmäßig nicht zu beanstandender Raum auch dann nicht als „Nebenraum“ qualifiziert werden, wenn der Schwerpunkt des Gaststättenbetriebs in den für Raucher vorgesehenen Raum verlagert wird. Das mag - entsprechend der Gesetzesbegründung - unter Umständen der Fall sein, wenn die einzige Theke im Raucherraum steht; zwingend ist das nicht. Darüber hinausgehende Kriterien zur Abgrenzung von Haupt- und Nebenraum lassen sich weder dem Wortlaut des Gesetzes noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Es ergeben sich daraus insbesondere keinerlei Anhaltspunkte dafür, welche Anforderungen an die bauliche Gestaltung, die Ausstattung und das Angebot, welches der Gastwirt den Gästen im Raucherraum unterbreiten darf, gestellt werden. Dementsprechend enthalten Wortlaut und Gesetzesbegründung auch keinen Hinweis darauf, ob sich die Gäste nur gelegentlich des Rauchens oder auch länger in dem Nebenraum aufhalten dürfen. Ohne die Grenze der zulässigen Gesetzesinterpretation zu überschreiten, dürfen aus dem Begriff „Nebenraum“ keine weiteren Anforderungen in Bezug auf die Gestaltung von Raucherräumen abgeleitet werden. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass der Landesgesetzgeber möglicherweise bewusst auf derartige Anforderungen verzichtet hat, um dem jeweiligen Gastwirt die Gestaltung des Raucherraums zu überlassen. Daraus folgt, dass eine Abgrenzung von Haupt- und Nebenraum nur im Einzelfall anhand der spezifischen Besonderheiten der jeweiligen Gaststätte (Schank- und Speisewirtschaft, Diskothek etc.) vorgenommen werden kann. Dabei kann beispielsweise die Anzahl und die Lage der Räume sowie deren Funktion eine Rolle spielen; unter Umständen kann auch der in den jeweiligen Räumen erzielbare bzw. erzielte Umsatz von ausschlaggebender Bedeutung sein. Argumente, die dem Schutz rauchender Gäste dienen, können bei der Abgrenzung dagegen nicht berücksichtigt werden. Gäste, die ihre eigene Gesundheit dadurch gefährden, dass sie rauchen, sind schon nicht in den Schutz der gesetzlichen Regelungen einbezogen; ihnen wird kein Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt (BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012, a.a.O., Rdz. 50). Der von der Klägerin eingerichtete Raucherraum ist - nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligter - kleiner als 30 % der Gesamtfläche der Diskothek; er ist nicht mit einer Tanzfläche versehen. Dass es sich bei dem Raucherraum um „den“ Hauptgastraum handelt, lässt sich weder dem Vortrag der Beteiligten noch den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen bzw. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Plänen entnehmen. Der vorgehaltene Raucherraum verliert auch nicht dadurch die Eigenschaft eines Nebenraums und wird - automatisch - zum weiteren Hauptraum, dass dort eine Theke - sei es versehen mit einer Schankanlage oder durch Ausschank aus Flaschen - betrieben wird. Eine gegenteilige Auslegung lässt sich insbesondere nicht mit dem in der vorbezeichneten Gesetzesbegründung enthaltenen Satz rechtfertigen: „Es wird davon auszugehen sein, dass der Raum, in dem die Theke steht, regelmäßig der Hauptraum ist.“ Unabhängig davon, dass sich eine derartige Definition im eigentlichen Gesetzeswortlaut nicht wiederfindet, gilt die in der Gesetzesbegründung enthaltene Auslegungsregel nur für den Fall, dass es in der Gaststätte nur eine Theke gibt. Dass der Gesetzgeber generell den Betrieb einer Theke in Raucherräumen unterbinden wollte, lässt sich weder der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 noch der vorbezeichneten Formulierung in der Gesetzesbegründung entnehmen. Selbst wenn der Gesetzgeber einem gesteigerten Nachfolge- und Cliqueneffekt begegnen und verhindern wollte, dass sich auch Nichtraucher in den Raucherräumen von Gaststätten aufhalten, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen. Dass der hessische Landesgesetzgeber ein derartiges Ziel verfolgt hat, kommt weder im Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck. Hätte er ein solches Ziel verfolgt, so hätte er Regelungen zur Reduzierung der Attraktivität von Raucherräumen treffen können und müssen. Derartige Regelungen bestehen beispielsweise in Baden-Württemberg (§ 7 Abs. 3 LNRSchG), in Brandenburg (§ 4 Abs. 2 BbgNiRSchG), in Bremen (§ 3 Abs. 6 BremNiSchG), in Rheinland-Pfalz (§ 7 Abs. 3 NRauchSchG RP), in Sachsen (§ 3 Nr. 3d SächsNSG), in Sachsen-Anhalt (§ 4 Abs. 4 NRauchSch ST) und in Thüringen (§ 5 Abs. 2 ThürNRSchutzG) dergestalt, dass entweder in dem Nebenraum keine Tanzfläche vorhanden sein darf oder das Tanzen untersagt ist. Ohne derartige - hinreichend klare - Regelungen des Gesetzgebers zur Gestaltung von Raucherräumen bzw. zur Reduzierung der Attraktivität von Raucherräumen in gestalterischer Hinsicht verbietet sich eine Auslegung des Begriffs „Nebenraum“ in § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 dahingehend, dass auch eine zweite (oder weitere) Theke bzw. Schankanlage die untergeordnete Funktion des Nebenraums nicht mehr gewährleiste und den Raum zu einem weiteren Hauptraum werden lasse (zum Erfordernis eines klaren Normbefehls am Beispiel des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes vgl.: OLG Oldenburg, Beschluss vom 2. Januar 2012 - 2 SsRs 284/11 -, juris). Die Frage, ob ein Raucherraum die untergeordnete Funktion eines Nebenraums noch erfüllt oder zum Hauptraum wird, ist im Einzelfall zu beantworten. Aufgrund der Tatsache, dass der Raucherraum weniger als 30 % der Gesamtfläche der Diskothek ausmacht und nicht mit einer Tanzfläche versehen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein der Betrieb einer von mehreren Theken im Raucherraum den rauchfreien Betrieb in einer Art und Weise verdrängt, die ihn zu einem weiteren Hauptraum werden lässt. Auch der im Bescheid vom 14. Oktober 2008 angeführte Umstand, dass die Klägerin knapp ¼ des Gesamtumsatzes und sogar die Hälfte des Umsatzes der anderen Theken im Raucherbereich erziele, rechtfertigt es nicht, den Raucherbereich nicht mehr als Nebenraum, sondern als weiteren Hauptgastraum zu qualifizieren. Die Kosten des gesamten Verfahrens - einschließlich der Kosten des Zulassungsantragsverfahrens - hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor. Beschluss: Der Streitwert wird auch für den zweiten Rechtszug auf 15.000,00 € festgesetzt. Gründe: Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und orientiert sich an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung, die von den Beteiligten nicht angegriffen worden ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG). Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer zur Durchsetzung des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes erteilten gaststättenrechtlichen Auflage. Die Klägerin betreibt in der B…-straße …, Kassel, die Diskothek „C...“. Die beiden Geschäftsführer der Klägerin sind gleichzeitig Gesellschafter der GmbH und Geschäftsführer sowie Gesellschafter der D... GmbH - Betreiberin der Diskothek „D...“ in der B…-straße …, Kassel - und der E... GmbH - Betreiberin der Diskothek „E...“ in der F…straße …, Kassel -. In allen drei Diskotheken wird bzw. wurde jeweils ein abgetrennter Raucherraum vorgehalten, der als solcher gekennzeichnet und kleiner ist bzw. war als 30 % der Gesamtfläche der jeweiligen Diskothek. Die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Diskothek „C...“ war am 9. März 2007 - also noch vor Inkrafttreten des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes - unter insgesamt sechs Auflagen erteilt worden. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 erteilte die Beklagte - gestützt auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) und § 2 Abs. 4 des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 6. September 2007 (HessNRSG) - nachträglich folgende siebte Auflage zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis: „Es ist untersagt, in dem als Raucherraum vorgehaltenen und gekennzeichneten Bereich in der Diskothek eine vorhandene Theke zu bewirtschaften. Unter Bewirtschaftung ist sowohl der Betrieb einer Schankanlage, als auch der Ausschank aus Flaschen zu verstehen.“ Zur Begründung führte die Beklagte u.a. aus, dass es sich nicht mehr um einen untergeordneten Nebenraum i. S. d. § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 handele, wenn in einem Raum einer Gaststätte (Diskothek) eine Schankanlage oder anderweitig, z. B. aus Flaschen, Ausschank betrieben werde. Diskothekenbesucher nutzten ihren Aufenthalt nicht nur zum Tanzen, sondern schätzten auch das gesellige Zusammensein im Thekenbereich. Gerade die verminderte Lautstärke stelle einen Anreiz für die Gäste zum Aufsuchen dieses Raumes dar. Denn unter dem Aspekt des geselligen Beisammenseins suchten die Gäste den Raum für Unterhaltungen oder zum „Flirten“ auf. Zudem verlange auch der Körper nach mehreren Stunden Beschallung mit lauter Musik nach etwas leiseren Tönen. Für viele Gäste werde es also attraktiv sein, den ruhigeren und zudem leicht erreichbaren Raucherraum aufzusuchen. Diese Attraktivität wäre jedoch erheblich geschmälert, wenn in diesem Raucherraum kein Ausschank betrieben werde. Denn zu einem Diskobesuch gehöre auch der Getränkekonsum. Die Besucher wollten rasch bedient werden und nicht lange auf ihr Getränk warten. Ein Raum, in dem nicht ausgeschenkt werde, weise längere Wartezeiten auf und sei daher unattraktiv für die Gäste. Es sei zudem eine Tatsache, dass für viele Besucher ein Diskothekenbesuch ohne Alkoholkonsum nicht denkbar sei. Somit habe letztlich ein Raum, in dem (Alkohol-) Ausschank betrieben werde, für die Gäste regelmäßig keine untergeordnete Bedeutung. Darüber hinaus dürfte es für die Gäste auf Grund der räumlichen Situation nicht fernliegend sein, gerade die Theke im Nebenraum aufzusuchen. Die anderen Theken erschienen angesichts des Getümmels auf der Tanzfläche, die vorher überquert werden müsse, vielen Gästen unerreichbar und überfüllt. Trotz des geringfügig eingeschränkten Getränkeangebots und des alleinigen Ausschankes von oder aus Flaschen stelle die Theke im Raucherbereich also eine interessante Alternative zu anderen Theken dar. Insbesondere die Tatsache, dass in dem Raum nur aus Flaschen ausgeschenkt werde, könne ihn nicht zu einem Raum von untergeordneter Bedeutung machen. Entscheidend für die Gäste sei, dass es dort eine ausreichende Auswahl an alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken gebe. In welcher Form diese ausgeschenkt würden, sei nicht von Bedeutung. Außerdem verkürze der Ausschank in diesem Raum die Wartezeit auf ein Getränk. Auf Grund der Bedürfnisse der Gäste und der räumlichen und akustischen Situation sei es lebensfern zu argumentieren, dass der bewirtschaftete Nebenraum tatsächlich nur von Rauchern und zum Rauchen aufgesucht werde. Es möge sich für die Gäste zwar keine Notwendigkeit ergeben, den Raucherraum außer zum Rauchen aufzusuchen. Aber da sich dort ein wesentlicher Teil des Diskothekenlebens abspiele, sogar Vorteile durch Gemütlichkeit und geringere Lautstärke, aber so gut wie keine Nachteile im Getränkeservice bestünden, gebe es neben dem Rauchen zahlreiche Anreize für einen Aufenthalt in diesem Raum, selbst für Nichtraucher. Dieser Nebenraum sei daher weder für die Gäste noch für die Klägerin als Betreiberin der Diskothek von untergeordneter Bedeutung. Die Klägerin erziele hier knapp ¼ des Gesamtumsatzes und sogar die Hälfte des Umsatzes der anderen Theken, obwohl der Raucherraum weniger als 30 % der Gesamtfläche der Diskothek ausmache. Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 14. November 2008 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, eine Ermächtigungsgrundlage bzw. Rechtsgrundlage für die Auflagenverfügung sei nicht gegeben, diese sei offensichtlich rechtswidrig. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2008 - der Klägerin zugestellt am 4. Dezember 2008 - zurück. Am 5. Januar 2009 - einem Montag - hat die Klägerin Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 14. Oktober 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Dezember 2008 erhoben und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Die erteilte Auflage, die sich insbesondere auf den Erlass des Hessischen Ministeriums für Familie, Gesundheit und Soziales vom 3. Dezember 2007 sowie den Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 12. Dezember 2007 stütze, stehe weder mit dem Hessischen Nichtraucherschutzgesetz (§ 2 Abs. 4 HessNRSG 2007) in Einklang, noch stelle § 5 Abs. 1 GastG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage/Rechtsgrundlage für die Erteilung der Auflage dar. Dass in einem Rauchernebenraum keine Theke betrieben werden dürfe, ergebe sich aus § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 nicht. Gerade unter dem Aspekt des Nichtraucherschutzes sei nicht nachvollziehbar und mit dem Schutz vor den Gefahren des Passiv-Rauchens nicht zu begründen, dass in diesen Nebenräumen kein Serviceangebot für diejenigen Gäste, die sich dort aufhalten wollten, bereitgehalten werden dürfe. Der Standort einer aktiv betriebenen Schankanlage könne zwar ein wichtiges Indiz für die Einordnung der Räumlichkeit als Hauptraum sein. Allerdings sei bei einer Vielzahl von Betrieben gerade nicht der Bereich der Theke/Schankanlage der Hauptgastbereich, also derjenige Bereich, in welchem sich das Geschehen abspiele, sondern lediglich eine notwendige Versorgungseinheit, also eine Nebensache. Gerade in Diskotheken spielten die Barbereiche eine untergeordnete Rolle im Verhältnis zum Hauptangebot des Betriebs. Insbesondere dann, wenn mehr als eine Schankanlage im Betrieb aktiv genutzt werde, sei das Abstellen auf den Standort der Schankanlage als Kriterium für die Einordnung als Haupt-/Nebenraum ungeeignet. Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 14. Oktober 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Dezember 2008 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Rechtsauffassung vertreten, dass ein Rauchernebenraum zum weiteren Hauptraum werde, wenn dort Ausschank betrieben werde; Ausschank von Getränken in Form eines Bringservices aus dem Nichtraucherbereich in den Raucherbereich sei dagegen erlaubt. Ermächtigungsgrundlage für die Auflagenverfügung sei § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Danach könnten jederzeit - auch nachträglich - Auflagen zum Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit erteilt werden. Das Hessische Nichtraucherschutzgesetz sei zweifelsfrei ein Gesetz zum Schutz der Gesundheit. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. März 2010 abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass die gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG erteilte Auflage rechtmäßig sei. Ausgehend von dem mit dem Hessischen Nichtraucherschutzgesetz verfolgten Zweck, Nichtraucher in Gaststätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu schützen, habe die Beklagte den Ausschank von Getränken im Raucherbereich der Diskothek untersagen dürfen. Die Notwendigkeit der Untersagung ergebe sich daraus, dass durch den Getränkeausschank im Raucherbereich 23 % des Umsatzes der Diskothek erzielt würden und der Raucherbereich mit derselben Musik beschallt werde wie der Nichtraucherbereich, allerdings mit reduzierter Lautstärke. Diese Umstände ließen den Schluss zu, dass der Raucherbereich nicht ausschließlich zum Rauchen, d. h. für kurze Zeit, sondern wegen des Getränkeangebots auch zum Verweilen aufgesucht werde, zumal man sich in diesem Bereich auf Grund der reduzierten Lautstärke der Musikbeschallung naturgemäß besser unterhalten könne als im Nichtraucherbereich. Dies führe zum einen zu einer zeitlich längeren Belastung des rauchenden Gastes mit den Schadstoffen des Tabakrauchens und somit zu einer Erhöhung der damit verbundenen Gefahren für dessen Gesundheit. Zum anderen sähen sich Nichtraucher, insbesondere wenn sie in Gemeinschaft mit Rauchern die Diskothek besuchten, veranlasst, sich zumindest teilweise im Raucherbereich aufzuhalten, um mit den Rauchern zusammenzubleiben und sich zu unterhalten. Hierfür spreche allein schon der Umstand, dass die Klägerin einen nicht unerheblichen Anteil des Umsatzes durch den Getränkeausschank im Raucherbereich erziele. Die Frage, ob es sich bei dem räumlich vom übrigen Diskothekenbereich abgetrennten Raucherbereich um einen Neben- oder um einen weiteren Hauptraum des Diskothekenbetriebs handele, hat das Verwaltungsgericht für rechtlich unerheblich gehalten. Es hat lediglich angedeutet, der Umstand, dass außer der Möglichkeit der Nutzung der Tanzfläche und des eingeschränkten Getränkeangebots der Raucherraum alles offeriere, was der Nichtraucherraum auch biete, spreche für die Richtigkeit der Auffassung der Beklagten, wonach es sich bei dem bestehenden Raucherraum nicht um einen Nebenraum i. S. d. Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes handele. Das Urteil wurde der Klägerin am 12. August 2010 zugestellt. Der Senat hat die Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 11. Januar 2011 (6 A 1900/10.Z) wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zugelassen. Der Beschluss wurde der Klägerin am 13. Januar 2011 zugestellt. Am 25. Februar 2011 hat die Klägerin die Berufung - nach entsprechender Fristverlängerung - begründet. Sie macht geltend, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien bereits deshalb unrichtig, weil das Hessische Nichtraucherschutzgesetz ausschließlich das Ziel verfolge, Nichtraucherinnen und Nichtraucher nicht unfreiwillig den Schadstoffen des Tabakrauches auszusetzen; Ziel des Gesetzes sei es dagegen nicht, Nichtrauchern zu verbieten, sich freiwillig im Raucherbereich aufzuhalten, oder den Raucherbereich so zu gestalten, dass Raucher sich nicht zum längeren Verweilen veranlasst sähen. Durch das normierte Regel- Ausnahme-Verhältnis werde ein Nebeneinander von rauchenden und nichtrauchenden Gästen in der Gastronomie ermöglicht. Aus dem Gesetzeszweck und der Gesetzesbegründung ergebe sich weder, dass rauchende Gäste in einem Rauchernebenraum nicht bedient werden dürften, noch ergebe sich daraus, dass eine aktiv betriebene Thekenanlage unzulässig sein solle. Entscheidend sei, dass der Gast in die Lage versetzt werden solle, das vollständige Angebot des Gaststättenbetriebs rauchfrei in Anspruch zu nehmen. So lange diesem Zweck die Möglichkeit, rauchenden Gästen ein entsprechendes, ähnliches oder gleiches Angebot zu offerieren, nicht zuwiderlaufe, sei das Hessische Nichtraucherschutzgesetz als Grundlage für eine Untersagung nicht nur ungeeignet, sondern konträr. Das Hessische Nichtraucherschutzgesetz biete keinerlei Grundlage für die Schlussfolgerung, Rauchernebenräume müssten dergestalt konzipiert sein, dass eine längere Verweildauer der Gäste in diesen Räumen verhindert werde. Ganz im Gegenteil handele es sich bei der gesetzlich vorgesehenen Ausnahme um die Schaffung einer Möglichkeit, den Ansprüchen rauchender Gäste in gastronomisch gewohnter Weise gerecht zu werden, auch um die wirtschaftliche Belastung der Gaststättenbetreiber aufzufangen. Den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts - im Urteil vom 30. Juli 2008 zur Ausgestaltung landesgesetzlicher Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten - zur Berücksichtigung der wirtschaftlichen Existenzgefährdung getränkegeprägter Einraumgaststätten liefe eine Auslegung mit dem Ergebnis der generellen rechtmäßigen Untersagung einer aktiv betriebenen Theke im Rauchernebenraum im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes zuwider. In seinen hilfsweisen Einlassungen unterstelle das Verwaltungsgericht zu Unrecht, dass in einem Diskothekenbetrieb das Hauptangebot für die Gäste nicht insbesondere die Möglichkeit des Tanzens und ein entsprechendes Musikkonzept umfasse. Selbstverständlich sei es gerade Kernstück der betriebstypischen Konzeption einer Diskothek, ein besonderes Musikangebot zum Tanzen vorzuhalten. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Raucherbereich rein konzeptionell keine Nebenrolle im Geschäftsbetrieb der Klägerin spiele, lege das Gericht den Begriff des „Nebenraums“ zu eng aus und knüpfe Voraussetzungen an das Vorliegen eines Nebenraums, die weder dem Gesetz selbst noch Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes zu entnehmen seien. Die Feststellung, was als Nebenraum i. S. d. § 2 Abs. 4 HessNRSG 2007 anzusehen sei, habe sich an objektivierbaren Maßstäben zu orientieren, die im konkreten Fall zur Anwendung kommen müssten. Es komme immer auf eine Beurteilung der Indizien im Einzelfall an. Sowohl das Größenverhältnis des Raucherbereichs im Diskothekenbetrieb der Klägerin als auch die Funktion seien von deutlich nachgeordneter Bedeutung; unbestritten mache der Raucherbereich lediglich 30 % der Gesamtfläche aus und es würden nur ca. 22 % Anteil am Gesamtumsatz im Raucherbereich generiert. Aus welchen Gründen der Diskothekenbetreiber verpflichtet sein solle, kein Serviceangebot für die rauchenden Gäste im Nebenraum bereitzuhalten, sei nicht ersichtlich. Insbesondere gehe von dem Umstand des Betreibens einer aktiven Schankanlage im Rauchernebenraum keine Gefahr für die schutzbedürftigen Nichtraucher aus. Diese könnten das vollständige Angebot der Diskothek rauchfrei nutzen und hätten keinerlei Beeinträchtigungen durch die Bewirtschaftung des Rauchernebenraumes zu erleiden. Die Klägerin beantragt: das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. März 2010 - Az. 3 K 18/09.KS - abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 14. Oktober 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2008 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie macht durch Bezugnahme auf ihre Ausführungen im Verfahren auf Zulassung der Berufung geltend gemacht, dass es die Zielsetzung des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes sei, Nichtrauchende vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu schützen. Mit dem Gesetz werde nachvollzogen, dass Nichtrauchen die gesellschaftliche Norm darstelle; Rauchen in der Öffentlichkeit werde dagegen als absolute Ausnahme bewertet. Speziell auf Gaststätten bezogen solle die Rauchfreiheit die Regel sein. Als Ausnahme von dieser Regel sei es dem Gesetz nach zulässig, vollständig abgetrennte Nebenräume als Raucherräume zur Verfügung zu stellen. Der Begriff „Nebenraum“ stelle klar, dass eine untergeordnete Funktion, insbesondere nach Größe und Bedeutung, vorliegen müsse. Mit der Ausnahmeregelung sollte keineswegs die Möglichkeit geschaffen werden, den Ansprüchen rauchender Gäste in gastronomisch gewohnter Weise gerecht zu werden. Es sollte damit auch nicht eine vermeintliche wirtschaftliche Belastung der Gaststättenbetreiber aufgefangen werden. Auch der vergleichende Hinweis der Klägerin auf Einraumgaststätten, die bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen als Rauchergaststätten geführt werden dürften, gehe an der Sache vorbei, da die Betreiber dieser Gaststätten nicht die Möglichkeit hätten, einen Raucher-Nebenraum zu schaffen. Das Gesetz selbst fülle den unbestimmten Rechtsbegriff „Nebenraum“ zwar nicht aus, es lägen aber Erlasse zur Thematik „Raucher-Nebenraum“ des Hessischen Ministeriums für Familie, Gesundheit und Soziales vom 3. Dezember 2007 und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 12. Dezember 2007 vor, wonach als Raucherraum in der Gastronomie solche Räume ausschieden, die mit einer betriebsbereiten Schankanlage ausgestattet seien. Die mit diesen Erlassen geschaffene Rechtsauslegung sei von der hessischen Landesregierung auch öffentlich bekannt gemacht worden; diesbezüglich werde verwiesen auf das Informationsblatt für Gaststätten des Hessischen Ministeriums für Arbeit, Familie und Gesundheit (HMAFG) zum Hessischen Nichtraucherschutzgesetz in der Fassung vom 4. März 2010. Auf Seite 4 des Informationsblattes werde dargestellt, dass der Begriff „Nebenraum“ eine untergeordnete Funktion des Raumes voraussetze. Dort heiße es: „Sofern aber z. B. eine zweite Schankanlage im Nebenraum betrieben wird, ist diese untergeordnete Funktion nicht mehr gewährleistet und es handelt sich um einen Hauptraum.“ Um eine einheitliche Vollzugspraxis in Hessen zu gewährleisten, habe das Ministerium im Frühjahr 2010 Informationsveranstaltungen unter dem Thema „Durchführung des HessNRSG“ für die Verwaltungsbehörden angeboten. Bei der Veranstaltung am 17. Mai 2010 beim Regierungspräsidium Kassel habe die Beklagte ihre Sichtweise zur Bewirtschaftung einer (weiteren) Theke im Nebenraum und die Umsetzung mittels der strittigen Auflagenverfügung an Betreiber von Gaststätten (Diskotheken) geschildert und zur Diskussion gestellt. Die Mitarbeiter des Ministeriums hätten die Rechtsauslegung der Beklagten bestätigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (2 Bände) und der Verwaltungsvorgänge (2 geheftete Vorgänge, eine braune Mappe, ein Ordner).