6 B 470/14

Leitsatz: Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere in den Urteilen vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 - und vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 -, schließt der Senat, dass zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen den Anlegern und dem ohne Erlaubnis tätigen Unternehmen zur Abwicklung der unerlaubten Geschäfte generell nicht als Alternative zur Rückzahlung der angenommenen Einlagengelder berücksichtigt werden dürfen. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2014 - 9 L 4433/13.F - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 70.000,00 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit eines Bescheids vom 14. November 2013, mit dem die Antragsgegnerin u.a. die unverzügliche Abwicklung von Einlagengeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes - KWG - durch die Antragstellerin angeordnet hat. Noch vor Erlass dieses Bescheids beantragte die Antragstellerin am 8. November 2013 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO des Inhalts, der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, die mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 angekündigte Einstellungs- und Abwicklungsanordnung wegen der Entgegennahme von Geldern im Zusammenhang mit dem Ankauf von Versicherungspolicen, Bausparverträgen u. ä. auf der Homepage der Antragsgegnerin oder auf sonstige Art und Weise öffentlich bekannt zu machen. Das Verfahren wurde bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 9 L 4270/13.F geführt. Am 14. November 2013 erließ die Antragsgegnerin den zuvor angekündigten Bescheid in Form einer Abwicklungsanordnung, einer Weisung sowie eines Auskunfts- und Vorlegungsersuchens nebst Zwangsgeldandrohung und Gebührenfestsetzung. Der Tenor des Bescheids lautete u.a. wie folgt: I. Gemäß § 37 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) gebe ich Ihnen auf, das von Ihnen betriebene Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unverzüglich durch Rückzahlung aller mit unbedingtem Rückzahlungsversprechen angenommenen Gelder abzuwickeln. II. a) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG weise ich Sie an, die Rückzahlungen an die in der von Ihnen erstellten Anlegerliste (Stand 01.10.2013) aufgeführten Kapitalgeber jeweils durch Überweisung auf ein Konto des Kapitalgebers vorzunehmen. b) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG weise ich Sie an, an die Kapitalgeber folgendes Anschreiben zu richten: „Mit der Annahme von Rückkaufswerten von Kapital-Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen, Bausparverträgen etc. auf der Grundlage von Kaufverträgen und dem Versprechen, die Gelder nach Ablauf eines längeren Zeitraums nebst in Aussicht gestellter Renditen an die „Verkäufer“ der Verträge auszuzahlen, betreiben wir nach Beurteilung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Einlagengeschäft (Bankgeschäft) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG), wofür wir die nach § 32 (KWG) erforderliche Erlaubnis nicht besitzen. Das von uns unerlaubt betriebene Einlagengeschäft ist durch unverzügliche Rückzahlung des erhaltenen Kapitals an Sie abzuwickeln. Bitte teilen Sie uns zwecks Kapitalrückzahlung Ihre Kontoverbindung mit, sofern uns diese noch nicht vorliegt.“ Das Datum der Absendung der Anschreiben ist mir mitzuteilen. … Gegen den am 15. November 2013 zugestellten Bescheid legten die Bevollmächtigten der Antragstellerin am 26. November 2013 Widerspruch ein und baten mit E-Mail vom 28. November 2013 darum, die Antragsgegnerin möge sich im Interesse der Investoren statt mit einer unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen durch die Antragstellerin an die Kapitalgeber mit dem Abschluss einer qualifiziert nachrangigen Darlehensvereinbarung des Unternehmens ..... GmbH & Co. KG mit den jeweiligen Kapitalgebern einverstanden erklären. Bereits am 27. November 2013 beantragte die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14. November 2013, soweit ihr darin aufgegeben werde, ausschließlich durch Rückzahlung abzuwickeln. Das Verfahren wurde bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 9 L 4433/13.F geführt. Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch der Antragstellerin mit Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2014 zurück und führte zur Begründung u.a. aus, die Darlehensvereinbarungen, die von der ..... GmbH & Co. KG den Darlehensgebern angeboten werden sollten, stellten keine Alternative zur vollständigen Abwicklung des Einlagengeschäfts durch Rückzahlung dar, weil sie den gesetzwidrigen Zustand nicht ebenso wirksam beenden würden. Die Anfechtungsklage ist bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 7 K 545/14.F anhängig. Mit Beschluss vom 13. Februar 2014 hat das Verwaltungsgericht die Eilverfahren 9 L 4270/13.F und 9 L 4433/13.F verbunden und unter dem zuletzt genannten Aktenzeichen beide Anträge abgelehnt. Dagegen richtet sich die von den Bevollmächtigten der Antragstellerin - fristgemäß - am 5. März 2014 eingelegte und am 21. März 2014 begründete Beschwerde. II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO), insbesondere ist sie im Hinblick auf die Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses an die Bevollmächtigten der Antragstellerin am 21. Februar 2014 fristgemäß i. S. v. § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden. Die Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung vom 21. März 2014, auf deren Überprüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung der angegriffenen Entscheidung nicht. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14. November 2013 zu Recht abgelehnt. Auch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt. Das Verwaltungsgericht ist in dem angegriffenen Beschluss vom 13. Februar 2014 davon ausgegangen, dass die zur Durchführung der Abwicklungsanordnung getroffenen Maßnahmen rechtmäßig seien und der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Bekanntmachung nicht bestehe. Durchgreifende Bedenken gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts ergeben sich aus der Beschwerdebegründung vom 21. März 2014 nicht. Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde in erster Linie damit, dass die Antragsgegnerin - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - ihr pflichtgemäßes Ermessen bei der Entscheidung über die Art und Weise der Abwicklung nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Sie vertritt unter Hinweis auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2006 (1 G 5349/05) die Auffassung, eine gegenüber der Abwicklung durch Rückzahlung gleichwertige alternative Abwicklungsmethode aufgezeigt zu haben, deren Zulassung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten sei. Durch die Neuverträge mit der ..... GmbH & Co. KG werde der gesetzwidrige Zustand endgültig beendet. Die Antragstellerin sei zwar zunächst ohne Rechtsgrund im Besitz der Investorengelder, diese würden jedoch mit Zustimmung der Investoren unmittelbar auf die ..... GmbH & Co. KG übertragen. Es handele sich also um einen abgekürzten Zahlungsweg via Verrechnung. Der Berücksichtigung der aufgezeigten alternativen Abwicklung stehe - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sowie des Verwaltungsgerichts - auch die Frage der Liquidität der Antragstellerin nicht entgegen. Die Rückzahlung und die alternative Abwicklung könnten den Investoren so lange nebeneinander angeboten werden, wie für eine Rückzahlung ausreichende Mittel zur Verfügung ständen. Die Investoren würden sich dann, je nach Interessenlage, teilweise für eine Rückzahlung und teilweise für die alternative Abwicklung entscheiden. In der Verwaltungspraxis müssten aufgezeigte alternative Lösungen jedenfalls dann berücksichtigt werden, wenn die Anordnung zur Abwicklung durch Rückzahlung praktisch automatisch zum Ruin des Unternehmens führe. Einer Pflicht der Antragsgegnerin zur Prüfung und ggfs. Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgeschlagenen „alternativen Abwicklung“ steht indessen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere in den Urteilen vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 - (Buchholz 451.61 KWG Nr. 28) und vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 - (Buchholz 451.61 KWG Nr. 31) entgegen. Danach ist der von § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG (auch) bezweckte Anlegerschutz nicht darauf ausgerichtet, das konkrete subjektive Interesse des einzelnen Anlegers zu berücksichtigen, sondern dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse bzw. einem objektivierten Schutz des Anlegerpublikums. Der Wortlaut des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG sehe - so die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts - die Rechtsfolge der unverzüglichen Abwicklung der unerlaubten Geschäfte vor, ohne zusätzliche im Rahmen der Ermessensbetätigung zu berücksichtigende Erfordernisse zu normieren. Die Formulierung „unverzüglich“ lasse erkennen, dass die Maßnahme auf eine schnellstmögliche Beendigung der Geschäftstätigkeit und eine umgehende Abwicklung der getätigten Geschäfte gerichtet sei. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG verfolge den Zweck, zur Sicherung der Stabilität des Finanzmarkts und zum Schutz des Anlegerpublikums den gesetzwidrigen Zustand unerlaubt betriebener Geschäfte nicht zu perpetuieren, sondern schnellstmöglich einen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 -, a.a.O.). Der Senat hat sich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 13. September 2011 - 6 A 226/11 - (Jurisdokument) angeschlossen und seine eigene Rechtsprechung, wonach die Bundesanstalt bei ihrer Ermessensentscheidung gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die zivilrechtlichen Auswirkungen vollständig und richtig einschätzen und die Interessen der Anleger gegen etwaige öffentliche Interessen abwägen müsse, ausdrücklich aufgegeben. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 - (a.a.O.) ausgeführt, dass eine Anordnung des Inhalts, das unerlaubt betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller angenommenen Gelder abzuwickeln, nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße, und zwar auch dann nicht, wenn der Betroffene vortrage, nicht über die notwendigen Mittel zur vollständigen Rückzahlung der angenommenen Gelder zu verfügen. Eine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit lasse die Verpflichtung des Betroffenen zur Rückzahlung nicht entfallen. Ein weniger einschneidendes Mittel als die Rückzahlung der angenommenen Einlagegelder zur Behebung des gesetzwidrigen Zustandes sei nicht ersichtlich. Als solches könnten insbesondere nicht die - im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht noch vor Erlass der Abwicklungsanordnung geschlossenen - Aufhebungsverträge angesehen werden, weil diese unberücksichtigt bleiben müssten (BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 -, a.a.O., Rdnr. 18 und 24). Daraus schließt der Senat, dass zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen den Anlegern und dem ohne Erlaubnis tätigen Unternehmen zur Abwicklung der unerlaubten Geschäfte generell nicht als Alternative zur Rückzahlung der angenommenen Einlagegelder berücksichtigt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht ist demzufolge im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die zur Durchführung der Abwicklungsanordnung getroffenen Maßnahmen rechtmäßig sind. Die Beschwerde bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sich die Antragstellerin darauf beruft, dass eine Veröffentlichung der Abwicklungsanordnung durch die Antragsgegnerin rechtswidrig sei. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, für die Frage, ob eine Veröffentlichung erfolge, dürfe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auf das Verhalten des betroffenen Unternehmens vor bzw. nach Erlass der Abwicklungsanordnung abgestellt werden. Anderenfalls gewinne die Veröffentlichung den Charakter einer „Ahndung“ oder „Abstrafung“. Eine behördliche Anprangerung im Internet sei eine schwere, kaum noch zu überbietende Verletzung der „Persönlichkeitsrechte“ der Gesellschaft. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung müsse sich daher am konkret unerlaubt betriebenen Geschäftsmodell und den daraus hervorgehenden Gefahren für die Öffentlichkeit orientieren. Derartige Gefahren sieht die Antragstellerin nicht mehr als gegeben an, nachdem sie das Geschäftsmodell im Jahre 2011 aufgegeben und die verbliebenen Investoren persönlich mit dem von der Antragsgegnerin vorgegebenen Text (Anlage 14 der Antragsschrift vom 22. November 2013) unterrichtet habe. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass sich eine Veröffentlichung der Abwicklungsanordnung nicht als ermessensfehlerhaft erweisen würde und dass § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG verfassungskonform sei, da es sich um eine gesetzliche Berufsausübungsregelung i. S. d. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG in einem Bereich handele, der (auch) durch ein hohes Maß an Kundenschutzinteressen gekennzeichnet sei. Dabei ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG der Antragsgegnerin ausdrücklich die Befugnis einräumt, die nach Satz 1 und 2 getroffenen Maßnahmen bekannt zu machen. Die Befugnis steht im Ermessen der Antragsgegnerin und hat sich gem. § 40 VwVfG am Zweck der Ermächtigungsnorm zu orientieren. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vom 11. April 2014 auf den entsprechenden Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 10/1441, S. 50) hingewiesen, in dem es heißt, die Bekanntmachung werde potenzielle Kunden und Geschäftspartner vom Abschluss weiterer Geschäfte mit dem betreffenden Unternehmen abhalten und diesem die Fortsetzung verbotener oder unerlaubter Geschäfte erheblich erschweren. Selbst wenn die Antragstellerin das streitgegenständliche Geschäftsmodell bereits im Jahre 2011 aufgegeben haben sollte, wäre eine Veröffentlichung der Abwicklungsanordnung mit der Maßgabe der unverzüglichen Rückzahlung des erhaltenen Kapitals an die Kapitalgeber jedenfalls noch von dem Zweck gedeckt, der Antragstellerin die Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte erheblich zu erschweren. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht ausgeführt, dass ein unerlaubtes Einlagengeschäft so lange betrieben werde, bis sämtliche Einlagen entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin - hier also durch Rückzahlung an die Kapitalgeber - vollständig abgewickelt worden seien. Allein die von der Antragstellerin behauptete Unterrichtung der verbliebenen Investoren, ohne dass die Rückzahlung sämtlicher Einlagen tatsächlich erfolgt ist, lässt den zuvor genannten Zweck - die erhebliche Erschwerung der Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte - nicht entfallen. Das Verhalten des betroffenen Unternehmens vor und nach Erlass der Abwicklungsanordnung spielt nur insoweit eine Rolle, als eine Veröffentlichung erst dann in Betracht kommt, wenn die Antragsgegnerin Anordnungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG getroffen hat. Die Antragsgegnerin kann also auch dann von der Ermächtigung zur Bekanntmachung bzw. Veröffentlichung ihrer Anordnungen Gebrauch machen, wenn das betreffende Unternehmen die Anordnungen bestandskräftig werden lässt und den Anordnungen nachkommt bzw. nachkommen will. Davon, dass eine Bekanntmachung bzw. Veröffentlichung den Charakter einer „Ahndung“ oder „Abstrafung“ für erhobene Rechtsbehelfe habe, kann also keine Rede sein. Dem Vorwurf der Verletzung von Grundrechten der jeweiligen Gesellschaft durch „behördliche Anprangerung im Internet“ hat das Verwaltungsgericht zu Recht ein hohes Maß an Kundenschutzinteressen entgegengesetzt. Unabhängig davon hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37.09 - (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die daran anknüpfende Befugnisnorm des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG dazu dienen, die Funktionsfähigkeit sowie die Integrität des Kredit- und Finanzmarkts zu schützen und damit die Stabilität des Finanzsystems zu wahren. Diesen Zwecken dient insbesondere auch die Befugnis zur Bekanntmachung entsprechender Anordnungen gem. § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GKG und orientiert sich an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).