7 TH 1509/87

Leitsatz: Leitet ein Benutzer ohne wasserrechtliche Erlaubnis vorgeklärtes Abwasser in ein Gewässer ein, so kann die Wasserbehörde gleichwohl von einem sofortigen Einleitungsverbot absehen und stattdessen dem Benutzer eine Frist für die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes einräumen. Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen oder anordnen. Von der Möglichkeit der teilweisen Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs macht der Senat Gebrauch, weil es sich bei dem Verbot der Abwassereinleitung in den Waschenbach, das gegenüber dem Antragsteller ausgesprochen worden ist, um einen teilbaren Verwaltungsakt handelt und sich die Sach- und Rechtslage für die verschiedenen auf dem Grundstück anfallenden Abwasserarten unterschiedlich darstellt. Nach § 74 Abs. 3 HWG hat die Wasseraufsicht im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, die durch den Zustand oder die Benutzung der Gewässer hervorgerufen werden und die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedrohen. Gesetzliche Voraussetzung für ein Eingreifen der Wasserbehörde ist danach zunächst, daß ein bestimmter Gefahrentatbestand vorliegt. Dessen Vorhandensein ist vom Gericht in vollem Umfange nachprüfbar. Ein Gefahrentatbestand liegt hier vor. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist stets dann gegeben, wenn ein Gewässer formell illegal benutzt wird. Im Wasserrecht hat nämlich die formelle Rechtswidrigkeit einer Benutzung auch stets die materielle Rechtswidrigkeit zur Folge, weil es ein vorgegebenes Recht auf Wasserbenutzung nicht gibt (BVerwG, Urteil vom 10.2.1978, DVBl. 1979 S. 76). Die Einleitung von Abwasser in ein Gewässer ist eine Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG und bedarf nach § 2 WHG der behördlichen Erlaubnis. Nach dem Vortrag der Beteiligten ist davon auszugehen, daß dem Antragsteller eine Erlaubnis nicht erteilt worden ist, denn keiner der Beteiligten besitzt Unterlagen über eine Erlaubnis, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, daß bei Beginn der Einleitung der Abwässer vom Grundstück des Antragstellers im Regierungsbezirk Darmstadt noch kein Wasserbuch geführt wurde, durch das die Verleihung einer Befugnis dokumentiert wurde (vgl. Feldt/Becker, Hess. Wassergesetz, 2. Aufl., 1983, § 112 Anm. 1). Die gesetzliche Voraussetzung für ein wasserbehördliches Einschreiten liegt danach vor, weil der Antragsteller bisher keine Erlaubnis für die Einleitung von Abwasser in den Waschenbach hat. Beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung für ein Einschreiten hat die Wasserbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die notwendigen Maßnahmen zu treffen. Das Ermessen erstreckt sich auf das Ob und das Wie eines Tätigwerdens, wie im Ordnungsrecht allgemein üblich (vgl. Feldt/Becker, a.a.O., § 93 Anm. 4). Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens erscheint offen, weil die Widerspruchsbehörde selbständig Ermessen auszuüben hat. Der Ausgang des Verfahrens erscheint aber auch deshalb offen, weil nicht erkennbar ist, ob die Wasserbehörde alle maßgeblichen Gesichtspunkte, die für eine Ermessensausübung in Betracht kommen, berücksichtigt hat, insbesondere ob sie eine zutreffende Gewichtung vorgenommen hat. Das Ermessen der Wasserbehörde und damit auch der Widerspruchsbehörde ist insbesondere nicht durch die Vorschrift des § 324 StGB derart eingeschränkt, daß sie eine Verbotsverfügung gegen den Antragsteller erlassen müßten. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller in der Vergangenheit den Tatbestand des § 324 StGB erfüllt hat. In der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte wird die Auffassung vertreten, daß die bewußte Duldung einer Gewässerbenutzung durch die Wasserbehörde die Rechtswidrigkeit der Gewässerbenutzung beseitigt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 04.06.1986, Az: 3 Ss 67/68 in ZfW 1987 S. 126). Aus den Akten ist bisher nicht zu entnehmen, wann für die Gemeinde, in der das Grundstück des Antragstellers liegt, eine öffentliche Kanalisation eingerichtet worden ist. Sollte dies nach Inkrafttreten des Hessischen Wassergesetzes geschehen sein, dann spräche vieles dafür, daß die Wasserbehörde, die die Abwasserbeseitigungsanlage genehmigen mußte, sich mit der Situation im gesamten Gemeindegebiet befaßt und deshalb auch gewußt hat, wie das Abwasser vom Grundstück des Antragstellers beseitigt wurde. Selbst wenn durch ein entsprechendes Verhalten der Wasserbehörde in der Vergangenheit keine bewußte Duldung der Abwassereinleitung festgestellt werden könnte, kann die Wasserbehörde eine solche Duldung zumindest zeitweise für die Zukunft vornehmen. Das bedeutet, daß sie im Rahmen der Ermessensentscheidung die Möglichkeit hat, die Abwassereinleitung für eine bestimmte Zeit hinzunehmen in der eine sachgemäße anderweitige Abwasserbeseitigung vorbereitet werden kann. Der Senat gewährt, wenn ihm der Ausgang des Widerspruchsverfahrens offen erscheint, vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, wenn entweder kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes, das über das allgemeine Interesse am Erlaß des Verwaltungsaktes selbst hinausgeht, ersichtlich ist oder wenn bei Vorliegen eines solchen öffentlichen Interesses das private Interesse des Betroffenen am Aufschub von Vollziehungsmaßnahmen das erstere überwiegt. Soweit in der angefochtenen Verfügung dem Antragsteller untersagt worden ist, seine häuslichen Abwässer im bisherigen Umfang in den Waschenbach einzuleiten, erscheint zweifelhaft, ob ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung zu bejahen ist. Auf jeden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers am Aufschub der Vollziehung der Verfügung das entgegenstehende öffentliche Interesse. Wie der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen hat, wird das häusliche Abwasser seit etwa 30 Jahren nach mechanischer Klärung in einer Zweikammer-Klärgrube in den Waschenbach eingeleitet. Auf die gleiche Weise wird Abwasser von einigen anderen Grundstücken in den Waschenbach eingeleitet, ohne daß die Wasserbehörde bisher dagegen vorgegangen ist. Die Behörde hat bisher keinerlei Ausführungen dazu gemacht, ob in den anderen Fällen eine entsprechende Einleitung erlaubt wurde, und ob sie bei Stellung eines Antrages durch den Antragsteller bei Beginn der Einleitung eine entsprechende Erlaubnis erteilt hätte. Es ist allgemein bekannt, daß in früheren Jahren an die Abwasserreinigung vor der Einleitung in Gewässer geringere Anforderungen gestellt wurden als heute. In vielen Fällen wurde tatsächlich die Einleitung von Abwasser in Gewässer nach mechanischer Klärung in einer Zweikammer-Klärgrube zugelassen. In vielen Fällen wurde sogar in gemeindlichen Kläranlagen früher nur eine mechanische Klärung herbeigeführt. Auch heute führt bei einer Mischkanalisation starker Niederschlag oft dazu, daß auch aus Kläranlagen , die als vollbiologische Kläranlagen geführt werden, Abwasser nach mechanischer Reinigung in die Gewässer eingeleitet werden muß, weil nicht genügend Stauraum vorhanden ist, um alles anfallende Abwasser vollständig zu klären. Nach alledem spricht vieles dafür, daß der Antragsteller hinsichtlich seiner häuslichen Abwässer ein schutzwürdiges Interesse daran hat, genauso behandelt zu werden wie diejenigen Abwassereinleiter, die aufgrund der früheren tatsächlichen Verhältnisse bei ähnlichem Sachverhalt eine Einleitungserlaubnis erhalten haben. Diese Einleiter müssen nach § 7 a Abs. 2 WHG i.V.m. § 22 a Abs. 1 HWG unter Setzung von Fristen angehalten werden, die Abwasserreinigung durch Abwasseranlagen zu verbessern. Das private Interesse des Antragstellers geht dahin, diesem Personenkreis gleichgestellt zu werden. Dieses Privatinteresse überwiegt ein auf rein formal-juristischer Grundlage konstruiertes entgegenstehendes öffentliches Interesse am Vollzug der Verbotsverfügung. Soweit von der Verbotsverfügung auch das in der Schlachterei des Antragstellers anfallende Abwasser betroffen ist, besteht dagegen ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes, das ein entgegenstehendes privates Interesse des Antragstellers auch überwiegt. Formal ist das öffentliche Interesse gemäß § 80 Abs. 3 VwGO in dem angefochtenen Verwaltungsakt hinreichend begründet worden. Der Antragsteller hat zwar den bei Erlaß der Verfügung bestehenden Zustand inzwischen dadurch geändert, daß er einen Fettabscheider eingebaut hat und das anfallende Abwasser zunächst in die Zweikammer-Klärgrube einleitet. Durch diese Maßnahme ist sicherlich eine Verbesserung gegenüber dem zunächst bestehenden Zustand eingetreten. Welcher Grad der Verschmutzung des Gewässers durch diese zusätzliche Einleitung von gewerblichen Abwässern jedoch eintritt, vermag der Senat in diesem summarischen Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß es sich um eine schädliche Verunreinigung handelt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch folgendes: Der Antragsteller hat die Änderungen vorgenommen, ohne eine behördliche Erlaubnis einzuholen. Der Antragsteller hat auch die gewerblichen Schlachtungen erst vor wenigen Jahren (wohl 1984) aufgenommen. Er hat die Anfrage des Gerichts, ob er für die Einrichtung des Schlachthauses eine bauaufsichtliche Genehmigung erhalten hat, nicht beantwortet. Aus diesem Verhalten und der Art der bisherigen Beseitigung der bei den Schlachtungen anfallenden Abwässer schließt der Senat, daß der Antragsteller die Nutzungsänderung seines Grundstückes ohne bauaufsichtliche Genehmigung vorgenommen hat. Denn bei der Einreichung eines Bauantrages hätte der Antragsteller nach § 6 der Bauvorlagenverordnung die Grundstücksentwässerung darstellen müssen. Die Bauaufsichtsbehörde hätte nach § 93 Abs. 5 HBO vom Antragsteller die Vorlage einer wasserrechtlichen Erlaubnis verlangen müssen und nach § 96 Abs. 1 HBO die Baugenehmigung nur erteilen dürfen, wenn alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die für das Bauvorhaben gelten, eingehalten worden wären. Angesichts dieses Verhaltens des Antragstellers kann ein gewichtiges persönliches Interesse, seine gewerbliche Tätigkeit ohne Schaffung der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen fortzusetzen, nicht anerkannt werden. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Einleitung von Abwasser aus einer offensichtlich auch aus baurechtlichen Gründen unberechtigt aufgenommenen gewerblichen Tätigkeit überwiegt das entgegenstehende persönliche Interesse. Es besteht insofern auch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Da der Antragsteller seine häuslichen Abwässer vorläufig weiter in den Waschenbach einleiten darf, muß auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt werden, soweit ihm aufgegeben worden ist, das Abflußrohr der Zweikammer-Klärgrube zu schließen und soweit ihm ferner aufgegeben worden ist, die Vollziehung der Maßnahmen der Behörde zu melden. Für die zuletzt genannte Forderung hat im übrigen die Behörde keinerlei Begründung gegeben. Eine rechtliche Grundlage ist aus dem Gesetz auch nicht ersichtlich. Bei der Androhung von Zwangsgeld und der Ersatzvornahme handelt es sich um Verwaltungsakte aus der Verwaltungsvollstreckung, die gemäß § 187 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 HAG/VwGO sofort vollziehbar sind. Insoweit wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO angeordnet, weil gegen die Rechtmäßigkeit dieser Verwaltungsakte erhebliche rechtliche Bedenken bestehen. Soweit gegen die Verwaltungsakte des Antragsgegners in der Hauptsache die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt ist, entfallen ohnehin die Voraussetzungen für Vollziehungsmaßnahmen. Der Antragsgegner hat im übrigen aber auch einige vollstreckungsrechtliche Vorschriften nicht beachtet. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 HessVwVG dürfen Verwaltungsakte vollstreckt werden, wenn dem Pflichtigen die Vollstreckung durch Anwendung eines bestimmten Zwangsmittels schriftlich angedroht worden ist. In dem angefochtenen Verwaltungsakt sind nebeneinander Ersatzvornahme und Zwangsgeld angedroht worden, ohne daß erklärt worden ist, daß sich diese Androhungen auf bestimmte Teile der Verfügung beziehen. Es bestehen deshalb Zweifel an der Bestimmtheit des angedrohten Zwangsmittels. Außerdem hat es die Behörde unterlassen, gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 2 HessVwVG mit der Androhung dem Pflichtigen eine zumutbare Frist für die Erfüllung seiner Verpflichtungen zu setzen (die in der angefochtenen Verfügung genannte Frist bezieht sich lediglich auf die Anzeigeanordnung). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit Nr. 1271 des Kostenverzeichnisses zum GKG. Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach §§ 13 und 20 GKG. Dieser Beschluß ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.