7 TE 642/91

Die Beschwerde des zu dem Termin am 12. Juni 1989 als Zeuge geladenen Beschwerdeführers hat Erfolg. Die Statthaftigkeit der Beschwerde folgt aus § 146 Abs. 1 VwGO, und zwar ungeachtet des Werts des Beschwerdegegenstands - der deshalb vom Senat nicht bestimmt zu werden braucht -, denn bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich nicht um eine bloße Streitigkeit über Kosten, Gebühren und Auslagen im Sinne des § 146 Abs. 3 VwGO (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. Mai 1985 - 1 S 888/85 -, VBlBW 1986, 64; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO, 49. Aufl. 1991, § 380, Anm. 3 u. 4; Wieczorek, ZPO, Bd. II, 2. Aufl. 1976, § 380, Rdnr. B III a), und außerdem ungeachtet dessen, daß der Beschwerdeführer bereits am 5. Dezember 1990 sinngemäß gegenüber dem Verwaltungsgericht beantragt hat, die gegen ihn getroffenen Anordnungen aufzuheben, denn ein solcher Aufhebungsantrag und die Beschwerde schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können nebeneinander gestellt bzw. eingelegt werden (vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 380, Anm. 3; Stein/Jonas-Schumann, ZPO Bd. II/2, 20. Aufl. 1989, § 381, Rdnr. 14; Wieczorek, a.a.O., § 381, Rdnr. B II a; Zöller-Stephan, ZPO, 16. Aufl. 1990, § 380, Rdnr. 10, u. § 381, Rdnr. 4) mit der Folge, daß in der Nichtabhilfeentscheidung des Verwaltungsgerichts bezüglich der Beschwerde nach § 148 Abs. 1 VwGO zugleich die Ablehnung des Aufhebungsantrags zu erblicken ist. Die Beschwerde ist auch im übrigen zulässig; insbesondere ist die Beschwerdefrist (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eingehalten. Die Beschwerde ist darüber hinaus begründet; das Verwaltungsgericht hätte den angegriffenen Beschluß nämlich spätestens in Ansehung der Beschwerdebegründung vom 27. Februar 1991 aufheben müssen. Die Begründetheit der Beschwerde ergibt sich allerdings nicht schon daraus, daß der Beschwerdeführer zu dem weiteren Termin am 28. November 1990 erschienen ist und dort als Zeuge vernommen wurde. Ebensowenig hat die Beschwerde allein deshalb Erfolg, weil das Hauptsacheverfahren, nachdem das aufgrund der vorgenannten mündlichen Verhandlung ergangene Urteil im Februar 1991 Rechtskraft erlangt hat, zwischenzeitlich abgeschlossen ist. Denn bei den gegenüber dem Beschwerdeführer ergangenen Maßnahmen handelt es sich nicht um reine Zwangsmittel, die nunmehr ihren Sinn verloren hätten. Allerdings haben die fraglichen Maßnahmen auch keinen Strafcharakter; sie stellen jedoch sich aus § 98 VwGO i.V.m. § 380 Abs. 1 ZPO zwingend ergebende Sanktionen für einen Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche Pflicht dar und werden deshalb durch den weiteren Verlauf des Hauptsacheverfahrens nicht berührt (vgl. BFH, Beschl. v. 1. Juni 1988 - X B 41/88 -, BayVBl. 1989, 186; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 380, Anm. 1 C a; Wieczorek, a.a.O., § 380, Rdnr. A II b 1). Soweit die Auffassung vertreten wird, gegen einen nicht erschienenen Zeugen dürfe nicht mehr nach § 380 ZPO vorgegangen werden, nachdem das Endurteil erlassen sei, weil dann der Kostenausspruch des Urteils der auf § 380 Abs. 1 ZPO gestützten Entscheidung widerspräche (so OVG Bremen, Beschl. v. 27. Dezember 1979 - II B 64/79 -, VerwRspr. 31, 760), greift dieser Einwand jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen beide Entscheidungen zusammen verkündet worden sind, nicht durch, weil eine sachgerechte Auslegung zweifelsfrei ergibt, daß der Kostenausspruch des Urteils die dem Zeugen auferlegten Mehrkosten nicht einschließen soll, sofern der hierüber ergangene Beschluß Bestand hat. Der Senat kann offenlassen, ob das Verwaltungsgericht den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluß vom 28. November 1990 überhaupt nicht oder mindestens nicht zu diesem Zeitpunkt und mit dem fraglichen Inhalt erlassen durfte. Allerdings waren die hierfür in § 380 Abs. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen erfüllt, denn der Beschwerdeführer war unter Berücksichtigung der Erfordernisse des § 377 Abs. 2 ZPO - insbesondere unter Hinweis auf die Folgen eines nicht genügend entschuldigten Ausbleibens - ausweislich der Postzustellungsurkunde am Donnerstag, dem 6. Juli 1989, durch persönliche Übergabe der Ladung ordnungsgemäß zu dem Termin am Mittwoch, dem 12. Juli 1989, geladen worden, und er war zu diesem Termin nicht erschienen. Zweifelhaft mag indessen im vorliegenden Fall sein, ob die Festsetzung eines Ordnungsmittels und die Auferlegung der Kosten nach § 381 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO deshalb zu unterbleiben hatten, weil das Ausbleiben des Beschwerdeführers bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlußfassung genügend entschuldigt gewesen sein könnte. Ein nach § 381 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO erheblicher Entschuldigungsgrund wäre dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer Gründe dargetan - und auf Verlangen glaubhaft gemacht - hätte, die sein Ausbleiben nicht als pflichtwidrig erscheinen ließen, wie z.B. unaufschiebbare Geschäfte oder eine sonstige unvermeidbare berufsbedingte Abwesenheit (vgl. BFH, Beschl. v. 19. Juni 1980 - VIII B 26/79 -, BB 1980, 1626; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 381, Anm. 1 b; Stein/Jonas-Schumann, a.a.O., § 381, Rdnrn. 3 u. 5; Thomas/Putzo, ZPO, 16. Aufl. 1990, § 381, Anm. 1; Zöller-Stephan, a.a.O., § 381, Rdnrn. 1 u. 2). Der Beschwerdeführer hatte ausweislich der Niederschrift über den Termin am 12. Juli 1989 immerhin am Tage zuvor dem erstinstanzlichen Vorsitzenden telefonisch mitgeteilt, daß er "durch eine Prüfungsarbeit im Rahmen seines Studiums am Erscheinen ... verhindert" sei, und mit Schreiben vom 8. und 15. August 1989 ergänzend dargetan, daß er am Terminstage um 14.00 Uhr "ein komplexes Programm" zu der Veranstaltung "Programmierübungen zu Datenstrukturen" abzugeben gehabt habe, das "mit Kriterium für einen Schein" sei, der im Vordiplom benötigt werde, und daß er an diesem Programm während des gesamten Tages vor dem Termin und am Terminstage selbst bis kurz vor dem Abgabezeitpunkt geschrieben habe. Dieses Vorbringen hat der Beschwerdeführer freilich dadurch selbst in Frage gestellt, daß er am 10. November 1989 eine Bescheinigung des Instituts für Programmiersprachen und Informationssysteme der Technischen Universität C zu B vom 24. Oktober 1989 vorgelegt hat, wonach Abgabedatum für die letzten Übungsaufgaben der 17. Juli 1989 gewesen sei, und daß er weder am 11. Juli 1989 gegenüber dem erstinstanzlichen Vorsitzenden Einzelheiten hat angeben können, noch die ihm hierzu in dem Termin am 28. November 1990 ausdrücklich und erneut eingeräumte Gelegenheit genutzt hat. Einer abschließenden Entscheidung dazu, ob bei einer Gesamtwürdigung aller dieser Umstände das Ausbleiben des Beschwerdeführers bei Erlaß des angegriffenen Beschlusses genügend entschuldigt war, bedarf es indessen nicht. Denn jedenfalls hätte das Verwaltungsgericht die gegen den Beschwerdeführer getroffenen Anordnungen in Ansehung der Beschwerdebegründung wieder aufheben müssen, weil eine genügende Entschuldigung nachträglich erfolgt ist (§ 381 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Beschwerdeführer hat nämlich bereits mit seinem am 5. Dezember 1990 sinngemäß gestellten Aufhebungsantrag und erneut mit der Beschwerdebegründung vom 27. Februar 1991 die bis dahin aufgetretenen Ungereimtheiten ausgeräumt und substantiiert dargetan, daß er im Sommersemester 1989 an Programmierübungen zur Vorlesung "Datenstrukturen" teilgenommen habe, in deren Rahmen durch die korrekte Lösung von mindestens vier von insgesamt fünf gestellten Übungsaufgaben ein Schein habe erworben werden können, der Voraussetzung für die Anmeldung zur Diplomvorprüfung gewesen sei, und daß er nach nicht korrekter Lösung einer früheren Aufgabe die beiden letzten Aufgaben, deren Abgabedaten auf den Mittag des 12. Juli 1989 und auf den 17. Juli 1989 festgesetzt gewesen seien, habe korrekt lösen müssen, um den Schein noch zu erlangen, was ihm schließlich auch gelungen sei, wobei er am 10., am 11. und am gesamten Morgen des 12. Juli 1989 an der vorletzten Übungsaufgabe gearbeitet habe. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer durch eine der Beschwerdebegründung beigefügte Bestätigung der Technischen Universität B - Institut für Programmiersprachen und Informationssysteme, Abteilung Datenbanken - vom 21. Februar 1991 im einzelnen glaubhaft gemacht. Damit sind spätestens mit der Beschwerdebegründung Umstände dargetan und belegt worden, die das Ausbleiben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 12. Juli 1989 nicht (mehr) als pflichtwidrig erscheinen ließen. Hierbei ist darauf Bedacht zu nehmen, daß die Anforderungen an einen Zeugen insoweit nicht überspannt werden dürfen; sie sind vielmehr geringer als die Obliegenheiten, die einen Prozeßbeteiligten treffen (vgl. Stein/Jonas-Schumann, a.a.O., § 381, Rdnr. 7). Auch wenn im allgemeinen öffentlich-rechtliche Pflichten wie die Zeugnispflicht privaten Interessen vorgehen (vgl. BFH, Beschl. v. 8. Januar 1975 - I B 61/74 -, BB 1975, 406), so konnte dem Beschwerdeführer dennoch nicht abverlangt werden, daß er den Gerichtstermin am 12. Juli 1989 wahrnahm und sich dadurch der Möglichkeit begab, einen für sein Studium erforderlichen Übungsschein zu erlangen, auf den er während des gesamten Semesters hingearbeitet und dessen Erteilungsvoraussetzungen er bereits zur Hälfte erfüllt hatte. Dem danach erheblichen nachträglichen Vorbringen des Beschwerdeführers könnte selbst dann nicht die Qualität einer genügenden Entschuldigung im Sinne des § 381 Abs. 1 Satz 2 ZPO abgesprochen werden, wenn es schuldhaft verspätet erfolgt wäre. Die Gegenmeinung verweist insbesondere darauf, daß ein Zeuge die selbstverständliche Nebenpflicht habe, unverzüglich seine Verhinderung mitzuteilen, weil nur auf diese Weise unnütze Termine vermieden werden könnten (Baumbach/ Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 381, Anm. 1 A c, Wieczorek, a.a.O., § 381, Rdnr. A II d, u. Zöller-Stephan, a.a.O., § 381, Rdnr. 2, sämtlich unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20. Juni 1968 - 6 UE 125/67 -, MDR 1969, 149, wobei diese Entscheidung freilich nur in ihrem Leitsatz, nicht hingegen in den Gründen, soweit sie abgedruckt sind, die Meinung stützt, für die sie zitiert wird). Es mag hier dahinstehen, ob der Beschwerdeführer, der immerhin am Tage vor dem Termin telefonisch mit dem erstinstanzlichen Vorsitzenden Verbindung aufgenommen hat, angesichts der kurzfristigen Ladung überhaupt in der Lage gewesen wäre, die im Beschwerdeverfahren vorgelegte Hochschulbescheinigung so rechtzeitig beizubringen, daß der Termin noch hätte aufgehoben und die Beteiligten und Zeugen hätten abgeladen werden können. Denn ungeachtet dessen kommt es nach § 381 Abs. 1 Satz 2 ZPO für die Annahme einer genügenden Entschuldigung gerade nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem sie erfolgt (ebenso Stein/Jonas-Schumann, a.a.O., § 381, Rdrn. 12). Dafür spricht zunächst der Wortlaut von § 381 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO einerseits und § 381 Abs. 1 Satz 2 ZPO andererseits. In beiden Bestimmungen ist nämlich der Begriff der genügenden Entschuldigung verwandt, ohne daß Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß der Gesetzgeber in Satz 1 damit lediglich inhaltliche Aspekte erfassen wollte und in Satz 2 zusätzlich auch noch zeitliche; im Gegenteil wird dem Zeitfaktor gerade dadurch Rechnung getragen, daß Satz 1 die genügende Entschuldigung vor Ergehen des fraglichen Beschlusses und Satz 2 diejenige nach Ergehen dieses Beschlusses mit ihren jeweiligen Rechtsfolgen regeln. Daß jede nachträgliche Entschuldigung, und zwar auch dann, wenn die Möglichkeit rechtzeitiger Entschuldigung bestand, dem ausgebliebenen Zeugen zugute kommen soll, ergibt sich ferner daraus, daß im Strafprozeß seit der Neufassung des § 51 Abs. 2 StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz vom 5. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1645) die schuldhaft verspätete Entschuldigung nicht mehr genügt, während § 381 Abs. 1 ZPO demgegenüber gerade nicht geändert wurde (vgl. Stein/Jonas-Schumann, a.a.O., § 381, Rdnr. 12 Fn. 12). Ist nach alledem jedenfalls nachträglich eine genügende Entschuldigung des Beschwerdeführers im Sinne des § 381 Abs. 1 Satz 2 ZPO erfolgt, so führt dies zwingend zur Aufhebung aller gegen ihn getroffenen Anordnungen. Der insoweit eindeutige und einer differenzierenden Auslegung nicht zugängliche Gesetzeswortlaut läßt eine unterschiedliche Handhabung hinsichtlich der Festsetzung des Ordnungsmittels und hinsichtlich der Auferlegung der Kosten nicht zu (vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 381, Anm. 1 B; Wieczorek, a.a.O., § 381, Rdnr. B II b; Zöller-Stephan, a.a.O., § 381, Rdnr. 5; a.A. - jedoch insoweit ohne nähere Begründung - Stein/Jonas-Schumann, a.a.O., § 381, Rdnr. 12). Unter diesen Umständen ist ohne Bedeutung, daß das Verwaltungsgericht entgegen dem insoweit ebenfalls eindeutig zwingenden Gesetzeswortlaut des § 380 Abs. 1 ZPO (Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 380 ZPO, Anm. 1 C c) im übrigen unterlassen hat, gegen den Beschwerdeführer für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festzusetzen. Einer Kostenentscheidung bedarf es im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht. An Gerichtskosten können, da eine Gerichtsgebühr angesichts des Erfolgs der Beschwerde nicht entstanden ist (vgl. Nr. 1271 KostVerz. GKG), ohnehin nur Auslagen entstanden sein. Diese gehören indessen, ebenso wie die durch die Beauftragung seiner Bevollmächtigten und auch sonst entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeführers, soweit sie ihm auf Antrag nach § 11 ZSEG zu erstatten sind, zu den von der Klägerin zu tragenden Kosten des Hauptsacheverfahrens (vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., § 380, Anm. 3; Zöller-Stephan, a.a.O., § 380, Rdnr. 10). Veranlassung dazu, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 155 Abs. 5 VwGO dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, besteht nicht, denn diese sind nicht durch sein Verschulden entstanden. Es mag zwar sein, daß der Beschwerdeführer schuldhaft unterlassen hat, dem Verwaltungsgericht gegenüber bereits vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses substantiiert seinen genügenden Entschuldigungsgrund darzutun und zu belegen. Indessen war dieses Verhalten des Beschwerdeführers ersichtlich nicht kausal für die Entstehung der Kosten des Beschwerdeverfahrens; denn das Verwaltungsgericht hat der Beschwerde auch nach Vorlage der Beschwerdebegründung und der ihr beigefügten Hochschulbestätigung nicht abgeholfen, und deshalb kann nicht angenommen werden, daß bei früherer Vorlage der genannten Unterlagen das Beschwerdeverfahren entbehrlich gewesen wäre.