7 B 2192/20

Leitsatz: Einer Empfehlung - hier: das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Schulunterricht - kommt grundsätzlich kein Eingriffscharakter in geschützte Rechtspositionen zu. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 24. August 2020 - 6 L 938/20.WI – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. August 2020 – 6 L 938/20.WI – mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert, soweit dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung sinngemäß aufgegeben worden ist, am Gymnasium … die „dringende Empfehlung“ zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes entsprechend dem Hygieneplan der Schule nicht weiter umzusetzen. Der Antrag wird auch insoweit abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. 1. Der Berichterstatter konnte über die Beschwerde gemäß § 87a Abs. 2, 3 VwGO anstelle des Senats entscheiden, weil die Beteiligten hierzu wirksam ihr Einverständnis erklärt haben. Insbesondere ist auch das vom anwaltlich nicht vertretenen Antragsteller mit Schriftsatz vom 15. September 2020 erteilte Einverständnis wirksam. Zwar müssen sich die Beteiligten nach dem Wortlaut des § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO vor dem Oberverwaltungsgericht, das in Hessen die Bezeichnung Hessischer Verwaltungsgerichtshof trägt, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind gemäß § 67 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur die in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO bezeichneten Personen zugelassen. Eine solche Prozessvertretung liegt auf Antragstellerseite offensichtlich nicht vor. Gleichwohl konnte der Antragsteller sein Einverständnis wirksam erteilen. Die durch die Vorschrift des § 67 VwGO über die Prozessvertretung erfolgte Einschränkung der prozessualen Handlungsfähigkeit eines Rechtsmittelführers bedarf im Lichte des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG einer besonderen Rechtfertigung. Dient der Vertretungszwang weder dem Schutz des Rechtsmittelführers und sprechen für ihn auch keine öffentlichen Interessen, ist aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Reduktion des § 67 Abs. 4 VwGO geboten (vgl. Schenke, Probleme des Vertretungszwangs nach dem novellierten § 67 IV VwGO, NVwZ 2009, 801, 804; s. auch: OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. September 2008 – 5 E 1093/08 –, juris, Rdnr. 6 sowie OVG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2008 – 5 Bf 402/08.Z –, juris, Rdnr. 2). Aus diesen Gründen konnte der Antragsteller sein Einverständnis wirksam erklären. Eine Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Senats dient der Beschleunigung des Verfahrens. Eine besondere Schutzwürdigkeit des sein Einverständnis Erklärenden oder entgegenstehende öffentliche Interessen sind nicht erkennbar. Insbesondere hat eine Entscheidung des Berichterstatters anstelle des Senats weder Einfluss auf das gegen die Endentscheidung gegebene Rechtsmittel, führt also nicht zu einer Verkürzung des Instanzenzuges, noch ist eine Entscheidung des Berichterstatters anstelle des Senats mit kostenrechtlichen Nachteilen für den Unterliegenden verbunden. 2. Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten erstinstanzlichen Beschluss ist auch begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist in dem im Tenor bezeichneten Umfang abzuändern, da nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung die Voraussetzungen für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nicht vorliegen. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch ist nicht gegeben, da es für das Beschwerdegericht nach der gebotenen summarischen Überprüfung nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass dem Antragsteller ein Anspruch zur Seite steht, dem Antragsgegner aufzugeben, am Gymnasium … die „dringende Empfehlung“ zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes entsprechend dem Hygieneplan der Schule nicht weiter umzusetzen Im Einzelnen gilt Folgendes: Als Rechtsgrundlage für den vom Antragsteller geltend gemachten Unterlassungsanspruch kommt allein der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch in Betracht. Er setzt neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen (a) voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (b). Weder liegt eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Antragstellers in rechtlich geschützten Positionen vor, noch steht die Gefahr eines entsprechenden rechtswidrigen Eingriffs bevor. a) Eine Beeinträchtigung des Antragstellers in grundrechtlich geschützten Positionen erfolgt insbesondere nicht durch die am 13. August 2020 erstellte „Anlage für das Gymnasium … zum hessischen Hygieneplan 5.0“ (vgl. Bl. 25 ff. der Gerichtsakte). Dort heißt es (a. a. O., S. 26 der Gerichtsakte) unter Ziffer II. (Wiederaufnahme des Schulbetriebs): „Generell herrscht eine grundsätzliche Maskenpflicht für das gesamte Schulgelände. Die Schulleitung empfiehlt dringend auch das Tragen einer Maske während des Unterrichts. Die Umsetzung wird in den Anlagen zu den folgenden Punkten ergänzt bzw. geregelt“. Zu Ziffer II.1 (Hygienemaßnahmen) wird (a. a. O., S. 26 der Gerichtsakte) weiter ausgeführt: „Aufgrund der Lerngruppengrößen von über 15 Personen ist es dringend empfohlen auch während des Unterrichts eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, da in den Räumen nicht der notwendige Abstand von 1,5 m eingehalten werden kann. Absprachen in kleineren Kursen oder fachspezifischer Art können individuell getroffen werden“. Der dort enthaltenen „dringenden Empfehlung“ kommt bereits kein Eingriffscharakter in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Antragstellers zu. Eine Empfehlung stellt eine Meinungsäußerung dar, die der Adressat zwar berücksichtigen soll, die aber seine Entscheidungsfreiheit unberührt lässt. Der Begriff „Empfehlung“ wird als Vorschlag, Rat, Hinweis oder Tipp ausgelegt (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl., 2001, S. 459). Die Nichtbefolgung einer Empfehlung stellt kein pflichtwidriges Verhalten dar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Äußerung lediglich vom Wortlaut her in die Form einer Empfehlung gekleidet worden ist, in Wirklichkeit aber den Anspruch auf Befolgung enthält und auch vom Empfängerhorizont so verstanden werden muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1975 – BVerwG I WB 104.73 –, BVerwGE 53, 106, 110 f.). Aus den vorgelegten dienstlichen Erklärungen der Lehrkräfte (vgl. Bl. 108 ff. der Gerichtsakte) lässt sich entnehmen, dass sowohl die von der Schule ausgesprochene Empfehlung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterricht als auch die tatsächliche Umsetzung der Empfehlung ausschließlich freiwilligen Charakter hat. Dies gilt auch in Bezug auf die dienstliche Erklärung der Französischlehrerin, Frau …, vom 20. August 2020 (Bl. 121 der Gerichtsakte), auf die das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung maßgeblich abgestellt hat (vgl. S. 10 der Beschlussabschrift). Die Französischlehrerin hat erklärt, sie werde einen Lösungsansatz über die Sitzordnung dahingehend ins Auge fassen, dass ein Schüler ohne Mund-Nasen-Abdeckung im Unterricht einen größeren Abstand (1,5 m) zu den Klassenkameraden (und dem Lehrer) einhält. Die räumliche Situation würde dies zulassen, um alle gegenseitig zu schützen. Nach dem von der Antragstellerseite nicht hinreichend angegriffenen Vortrag des Antragsgegners hat die Französischlehrerin mit ihrem Lösungsansatz über die Sitzordnung lediglich Überlegungen angestellt, die bis heute nicht umgesetzt wurden. Zudem geht aus der Erklärung schon nicht hervor, ob die Lehrerin diese Lösung ihren Schülern einseitig vorgegeben oder mit pädagogischen Mitteln eine freiwillige Entscheidung der gesamten Klasse angestrebt hätte. b) Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich. Dem Antragsteller steht es nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich frei, sich gegen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterricht zu entscheiden. Eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit lässt sich auch aus den vorgelegten dienstlichen Erklärungen nicht entnehmen Nach alledem war unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung der Antrag insgesamt abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG. Das Gericht sieht von einer Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf die beabsichtigte Vorwegnahme der Hauptsache ab. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).