8 TG 2440/88

II. Auf die Beschwerde des Beigeladenen ist die von dem Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung aufzuheben und der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Anordnung abzulehnen, weil die erlassene einstweilige Anordnung nicht innerhalb der Vollziehungsfrist vollzogen worden ist. Nach § 123 Abs. 3 VwGO, § 928 ZPO sind auf die Vollziehung der einstweiligen Anordnung die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung (§§ 167 ff. VwGO) anzuwenden, soweit nicht die ebenfalls entsprechend anzuwendenden §§ 929 ff. ZPO abweichende Regelungen enthalten. Das bedeutet, daß die einstweilige Anordnung grundsätzlich im Wege der Vollstreckung vollzogen wird. Die einstweilige Anordnung ist für den Antragsteller nach § 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Vollstreckungstitel, und zwar sofort mit ihrem Erlaß; einer Vollstreckungsklausel bedarf es für den Antragsteller außer in den hier nicht vorliegenden Fällen des § 929 Abs. 1 ZPO nicht. Die Vollstreckung geschieht, kommt die Behörde im Falle des § 123 VwGO der ihr in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nach, durch ein von dem Antragsteller zu beantragendes Zwangsgeld gegen die Behörde; das Gericht des ersten Rechtszuges kann nämlich gemäß § 172 Satz 1 VwGO auf Antrag des Antragstellers unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis 2.000,-- Deutsche Mark durch Beschluß androhen, nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken. Die so vom Gesetzgeber vorgesehene Vollziehung der einstweiligen Anordnung ist im vorliegenden Falle unstatthaft geworden, weil der Antragsteller die in § 929 Abs. 2 ZPO festgelegte Vollzugsfrist nutzlos hat verstreichen lassen. Wenn nämlich seit Zustellung der einstweiligen Anordnung ein Monat verstrichen ist, ist die Vollziehung unstatthaft. Diese Regelung gilt auch bezüglich des hier in Rede stehenden Anordnungsverfahrens (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 414). Der Beschluß des Verwaltungsgerichts mit der darin enthaltenen einstweiligen Anordnung ist dem Antragsteller ausweislich des in den Gerichtsakten enthaltenen Empfangsbekenntnisses am 25. Mai 1988 zugestellt worden, so daß die Vollzugsfrist mit dem 26. Mai 1988 begann und demzufolge mit dem Ablauf des 27. Juni 1988, einem Montag, verstrichen war. Die Monatsfrist ist eine gesetzliche Frist, die weder verkürzt noch verlängert werden kann (§ 224 Abs. 2 ZPO); die Folge der Fristversäumung, die von Amts wegen zu beachten ist (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 44. Aufl., Anm. 2 B a zu § 929 unter Hinweis auf die dort zitierte Rechtsprechung; vgl. ferner Wedemeyer, Vermeidbare Klippen des Wettbewerbsrechts, NJW 1977, 2369/2370 sowie Schneider, Probleme aus der Prozeßpraxis, Die Wahrung der Arrestvollziehungsfrist, MDR 1985, 112), ist die Aufhebung der einstweiligen Anordnung als gegenstandslos, denn sie kann ja nicht mehr vollzogen werden, und damit die Ablehnung des zugrundeliegenden Antrages. Ob der Antragsteller bei Fortbestehen der Anordnungsvoraussetzungen auch ohne eine Änderung der Sach- und Rechtslage eine neue einstweilige Anordnung gleichen Inhalts erwirken könnte und ob hier dem Erlaß einer solchen einstweiligen Anordnung entgegenstünde, daß eine Vorverlegung der Sperrzeit die Ausübung des Gaststättengewerbes in der erlaubten Betriebsart "Tanzbar" unmöglich machen könnte (BVerwG, U. v. 5. November 1985 - 1 C 14.84 - DVBl 86, 563), kann hier auf sich beruhen. Denn ein solcher Antrag wäre bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Der von Schneider (a. a. O., S. 114) unter Hinweis auf eine Entscheidung des Kammergerichts (NJW 1950, 707) vertretenen Ansicht, auch das Beschwerdegericht sei hierfür zuständig, folgt der Senat mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung nicht (z.B. OLG Schleswig, NJW 1972, 1057; OLG Hamm, MDR 1972, 615; OLG Köln, WRP 1979, 817; OLG Koblenz, GRUR 1980, 91). Daß schließlich die Vollziehungsfrist nicht bereits durch die Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 1988 am 25. Mai 1988 in Lauf gesetzt worden ist, wie dies in Sonderfällen von dem Verwaltungsgericht Berlin (B. v. 29. Juni 1977, II A 204/77, NJW 1977, 2369) und von dem VGH Baden-Württemberg (B. v. 14. September 1983, 9 S 1924/83, VBIBW 1984, 150) angenommen wurde, meint der Antragsteller selbst nicht; vielmehr trägt der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 22. August 1988 vor, die Einmonatsfrist sei bereits verstrichen gewesen, als das Schreiben des Antragsgegners vom 22. Juni 1988, worin dieser erklärt hatte, erst nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Kassel in dieser Sache könnten weitere Maßnahmen von der Verwaltungsbehörde getroffen werden, bei seiner Bevollmächtigten eingegangen sei. Ohnehin geht der Senat - anders als die beiden vorgenannten Gerichte in allerdings nicht gleichgelagerten Fällen - nicht davon aus, daß die Vollziehungsfrist im vorliegenden Falle ausnahmsweise deshalb erst später als mit der Zustellung des Beschlusses vom 10. Mai 1988 begonnen hat, weil der Antragsteller möglicherweise berechtigten Anlaß für die Annahme hatte, die Behörde werde ohne weiteres alsbald der ergangenen einstweiligen Anordnung entsprechen und der rechtskräftigen Anordnung folgen. Denn eine solche Auslegung des § 929 Abs. 2 ZPO wäre auch bei Anerkennung eines praktischen Bedürfnisses mit einer auch nur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift nicht mehr vereinbar (Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 414). Im übrigen bestand für den Antragsteller gerade im vorliegenden Falle auch gar kein Anlaß anzunehmen, die Verwaltungsbehörde werde der erlassenen einstweiligen Anordnung nachkommen. Denn der Antragsteller hatte seit September 1985 in seinen zahlreichen Eingaben an den Antragsgegner dessen ständige Untätigkeit gerügt und sich regelmäßig darüber beklagt, daß seitens der Behörde überhaupt nichts unternommen werde. Bei diesen Erfahrungen hielt es der Antragsteller selbst für geboten, den Antragsgegner mit Schreiben vom 14. Juni 1988 aufzufordern, den Vollzug der einstweiligen Anordnung vorzunehmen. Gerade diese Aufforderung belegt das Gegenteil der von dem Antragsteller nachträglich aufgestellten Behauptung, er habe nach Treu und Glauben erwarten dürfen, die Behörde werde der einstweiligen Anordnung ohne weiteres entsprechen. Statt sich erst unter dem 14. Juni 1988 an den Antragsgegner zu wenden, um die Vollziehung der ergangenen einstweiligen Anordnung zu erreichen, wäre aufgrund der Erfahrungen des Antragstellers mit dem Antragsgegner vor und im zugrundeliegenden Eilverfahren im Anschluß an die Zustellung der einstweiligen Anordnung eine unverzügliche Aufforderung an den Antragsgegner geboten gewesen, der einstweiligen Anordnung binnen einer kurzen Frist zu entsprechen. Bei Untätigkeit der Behörde in dieser Frist wäre ein Antrag gemäß § 172 VwGO erforderlich gewesen, um so die Vollstreckung fristgerecht eingeleitet zu haben und erforderlichenfalls nach Fristablauf zulässig zu beenden (vgl. Finkelnburg/Jank, a. a. O., Rdnr. 415; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a. a. O., 2 B b cc bbb). So ist der Antragsteller aber, wie er selbst einräumt, nicht vorgegangen, so daß die aus dem Tenor ersichtliche Entscheidung hier geboten war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13, 20 GKG. Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG nicht anfechtbar. I. Der Antragsteller hatte sich zunächst selbst und später unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes und seiner jetzigen Bevollmächtigten bereits seit September 1985 bei der Erlaubnisbehörde immer wieder erfolglos gegen die dem Beigeladenen unter dem 28. Februar 1985 erteilte Gaststätten-Konzession für die Schank- und Speisewirtschaft "Zum A." und die Tanzbar "B. E." gewandt; in zahlreichen Eingaben an die Erlaubnisbehörde, vom 6. November 1986, 9. Januar, 15. April, 29. Mai, 17. Juli und 16. September 1987 rügte der Antragsteller zugleich, daß gegen den Gaststättenbetrieb, dessen sofortige Schließung er sogar begehrte, seitens der Behörde überhaupt nichts unternommen werde. Der Antragsteller wandte sich deshalb an das Verwaltungsgericht Darmstadt und erreichte dort die einstweilige Anordnung vom 10. Mai 1988, durch welche dem Antragsgegner aufgegeben wurde, die Sperrzeit für die Tanzbar des Beigeladenen auf 22.00 Uhr vorzuverlegen. Dagegen wendet sich der beigeladene Gastwirt mit der näher begründeten Beschwerde. Der Antragsteller hat mit näherer Begründung beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, während der Antragsgegner die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für nicht angemessen und auch nicht für rechtlich haltbar hält, weil die Vorverlegung der Sperrzeit einer von § 18 Abs. 1 GastG nicht gedeckten Betriebsschließung der Tanzbar gleichkomme. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt der das Eilverfahren betreffenden Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen und zum Gegenstand der Beratung gemachten Verwaltungsvorgänge des Landrates des Main-Kinzig-Kreises Bezug genommen.