8 UE 1080/85

Die rechtzeitig eingelegte Berufung der Kläger mußte im Ergebnis erfolglos bleiben. Der Senat hat zugunsten der Kläger dahingestellt sein lassen, ob die verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die Klagebefugnis durchgreifen, die sich aus dem unterschiedlichen Auftreten der Kläger im Verwaltungsverfahren (Antrag durch eine stille Gesellschaft ohne eigene Investitionsleistungen) und im Widerspruchs- und Verwaltungsstreitverfahren ergeben (Anträge im eigenen Namen, obwohl das vom Kläger allein durchgeführte Investitionsvorhaben an die Klägerin verpachtet gewesen ist). Die Berufung ist unbegründet, denn das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage zu Recht zurückgewiesen; die Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionszulagenbescheinigung nach § 2 Abs. 1 InvZulG sind nicht gegeben. Die Investitionen des Jahres 1977 sind nicht förderbar, weil Bevergern erst mit Wirkung vom 1.1.1978 als förderungswürdiger Fremdenverkehrsort ausgewiesen worden ist (§§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 1 Vierte Fördergebiets- und Fremdenverkehrsordnung vom 28.12.1978, BGBl. 1979 I S. 33). Eine Rückwirkung über den verordnungsrechtlich vorgesehenen Zeitpunkt hinaus findet nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht statt (BVerwG, Urteil vom 25.1.1980, 7 C 59/78, amtl. Ausdruck S. 11 - betr. Schwerpunktorte); das gilt nicht nur für die Festlegung von Schwerpunktorten für gewerbliche Investitionsvorhaben, sondern auch für die Ausweisung von Fremdenverkehrsbetrieben. Auch hier lassen sich die mit dem InvZulG verfolgten Zielsetzungen einer planmäßigen fremdenverkehrspolitischen Entwicklung benachteiligter Regionen nur sinnvoll verwirklichen, wenn eine regionale Gewichtung vorgenommen wird. Die Ausweisung als Fremdenverkehrsort wirkt daher konstitutiv und genießt keine über die gesetzliche oder verordnungsrechtliche Entscheidung hinausgehende Rückwirkung. Der Umfang der 1977 getätigten Investitionen ist im übrigen nicht im einzelnen nachgewiesen. Die Angabe im Antrag vom 16.3.1983, wonach 376.429,00 DM auf das Jahr 1978 entfallen, ist wegen der gerundeten Angabe für 1977 (ca. 700.000,00 DM) als solche nicht verwendbar. Einer näheren Aufklärung bedarf es jedoch nicht, da auch für 1978 keine Investitionszulage in Betracht kommt. Die Investitionen des Jahres 1978 sind volkswirtschaftlich nicht förderungswürdig, denn die notwendige Dauerhaftigkeit der Investition und die dadurch gesicherte Schaffung von Dauerarbeitsplätzen sind nicht gegeben. Für die förderungsrechtliche Beurteilung kommt es bei der Prognose entgegen der Annahme der Kläger nicht allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Investitionsbeginnes an. Daß auch nachträglich eintretende Umstände zu berücksichtigen sind, ist höchstrichterlich entschieden (BVerwG, GewArch 1978, S. 309). Die Zulässigkeit, nachträglich eintretende Umstände zum Nachteil der Antragsteller zu berücksichtigen, folgt auch aus § 2 Abs. 4 InvZulG, der bei einem von der unternehmerischen Prognose abweichenden tatsächlichen Geschehen sogar zur Rücknahme der bereits erteilten Bescheinigung ermächtigt. Es ist daher sachgerecht und zulässig, daß die Beklagte ihrer Entscheidung nicht die Prognose der Kläger bei Beginn des Investitionsvorhabens, sondern die inzwischen eingetretene tatsächliche Entwicklung zugrundegelegt hat. Die im Betrieb der Kläger tatsächlich eingetretene Entwicklung zeigt, daß eine volkswirtschaftliche Förderungswürdigkeit wegen der mißlungenen Schaffung von Dauerarbeitsplätzen durch das Investitionsvorhaben nicht gesichert gewesen ist. Die Sicherung von Dauerarbeitsplätzen gehört zu den wesentlichen Beurteilungskriterien für die Förderungswürdigkeit eines Investitionsvorhabens (BVerwG 7 C 1.80 - Urteil vom 27.5.1981, Buchholz 451.56 Nr. 3, S. 9; BVerwG 7 C 59.83, Urteil vom 12.3.1985, amtl. Ausdruck S. 7; Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucksache V Nr. 3890, S. 18 und 26). Die Kläger irren, wenn sie für die Errichtung von Betriebsstätten ausschließlich auf § 2 Abs. 2 Nr. 4 InvZulG und die dort für maßgebend erklärte Erhöhung der Bettenzahl um 20 v.H. abstellen wollen. Diese Vorschrift bezieht sich auf Erweiterungsinvestitionen und ist auf den Tatbestand der Betriebserrichtung nicht anwendbar. Da die vom Kläger erworbene Liegenschaft vor dem Erwerb durch den Kläger als Wohnhaus genutzt worden ist (nach zwischenzeitlicher Gaststättennutzung), ist § 2 Abs. 2 Nr. 4 InvZulG nicht anzuwenden. Daß keine Dauerarbeitsplätze geschaffen worden sind, ergibt sich aus dem Sachvortrag der Klägerin im Verwaltungsverfahren. Ausweislich der dort vorgelegten Geschäftsunterlagen sind die ursprünglich vermutlich eingerichteten Arbeitsplätze binnen kurzem nicht mehr besetzt gewesen. Während die Gewinn- und Verlustrechnung für 1978 noch Personalkosten von 199.993,10 DM aufgeführt hatte, waren diese 1979 bereits auf 83.286,45 DM gefallen und erreichten 1980 nur noch 19.820,43 DM. Damit deckten sie nicht einmal die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Vergütung der Klägerin von 3.000,00 DM monatlich. In der Gewerbeabmeldung zum 30.6.1981 ist angegeben, daß zuletzt kein Arbeitnehmer mehr beschäftigt gewesen ist. Arbeitsplätze aber müssen, damit das Investitionsvorhaben förderungswürdig ist, nicht nur als Möglichkeit zur Beschäftigung eingerichtet, sondern auch tatsächlich besetzt werden (BVerwG 7 B 120.81, Beschluß vom 4.6.1982, Buchholz, 451.56 Nr. 13, S. 60). Das Besetzungsrisiko trägt grundsätzlich der Investor. Bereits im Zeitpunkt der Antragstellung am 23.9.1980 stand sonach fest, daß keine Dauerarbeitsplätze durch das Investitionsvorhaben haben gesichert werden können. Insofern ist entgegen dem Vortrag der Kläger unerheblich, auf wessen Veranlassung es zurückzuführen ist, daß über den Antrag der Kläger erst im Jahre 1983 entschieden worden ist. Der Rückgang der besetzten Arbeitsplätze ist nicht auf außergewöhnliche Umstände zurückzuführen. Soweit die Kläger auf das Entstehen des S.-hofes als Herrensitz eines höheren NS-Funktionärs verweisen, ist nicht dargelegt, inwiefern daraus wirtschaftliche Schwierigkeiten des Klägers in den Jahren 1978 bis 1980 begründet werden können. Ein Zusammenhang ist auch nicht ersichtlich, da historische Detailkenntnisse diesbezüglicher Art nur bei Besuchern aus nächster Umgebung haben bestehen können. Auf sie aber kommt es wegen des erforderlichen Primäreffekts des Investitionsvorhabens nicht an. - Auch die beginnende Dämpfung der wirtschaftlichen Nachfrage ist keine ausreichende Begründung; mit dadurch verursachten Schwankungen muß jeder Betriebsinhaber rechnen. Im übrigen haben die Kläger selbst zur Begründung ihres Antrages vom 15.3.1983 vorgetragen (Behördenakte Bl. 19), daß ein Drittel der Auslastung auf Urlaubsgäste mit Verweildauer von mehr als 8 Tagen, eine Hälfte der Auslastung auf Durchreisende und Kurzurlauber und der Rest auf auswärtige Gäste der einheimischen Industrie entfallen seien. Der konjunkturabhängige Teil der Belegung betrug nach der eigenen Einlassung sonach nur ein Sechstel der Gesamtauslastung des Betriebes. Die eigentliche Ursache für die entstandenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten dürfte in dem unverhältnismäßig geringen Eigenkapital zu suchen sein, mit dem das Investitionsvorhaben durchgeführt worden ist, nämlich mit 76.429,00 DM von insgesamt 1.076.429,00 DM. Das dadurch eingegangene Risiko mag infolge der allgemeinen wirtschaftlichen Dämpfung verschärft worden sein; das enthebt die Kläger jedoch nicht der Verantwortung für ein, gemessen am Eigenkapital, offenkundig zu aufwendiges Investitionsvorhaben. Angesichts dieser Feststellungen kommt es nicht auf die von den Klägern erörterten weiteren Fragen an, nämlich ob das Dreijahreskriterium des § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvZulG durch die Betriebszeit vom 21.3.1978 bis 30.6.1981 erfüllt ist und ob mehr als 30 v.H. der Gesamtumsätze auf Beherbergungen von auswärtigen Gästen entfielen. Beide Tatbestände können zugunsten der Kläger als gegeben unterstellt werden, ohne daß die getroffene abweisende Entscheidung über die Berufung dadurch beeinflußt würde. Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof in Kassel, Brüder-Grimm-Platz 1, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule einzulegen. In der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden - vergl. § 132 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) und § 18 des Gesetzes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661). Die Revision ist auch ohne Zulassung statthaft, wenn einer der in § 133 VwGO genannten Verfahrensmangel gerügt wird. In diesem Fall ist die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule schriftlich beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof in Kassel, Brüder-Grimm-Platz 1, einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Die Revision muß das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Revisionsbegründung oder die Revision muß einen bestimmten Antrag enthalten, ferner die verletzte Rechtsnorm und die Tatsachen bezeichnen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Vermerk: Streitwert auch für das Berufungsverfahren: DM 56.434,00. Der Kläger baute in den Jahren 1977 und 1978 mit Investitionen in Höhe von 1.076.429,00 DM, davon im abnutzbaren Anlagevermögen 859.949,00 DM, in Bevergern ein von ihm im Juni 1977 erworbenes ehemaliges Wohnhaus zu einem Hotel mit 32 Betten und angeschlossenem Restaurant aus. Von den Investitionen entfielen nach den Angaben der Kläger im Antragsformular 700.000,00 DM auf das Jahr 1977 und 376.429,00 DM auf das Jahr 1978. Die Eigenmittel betrugen 76.429,00 DM. Das Hotel wurde von den Klägern in der Rechtsform einer atypischen stillen Gesellschaft betrieben (Gesellschaftsvertrag vom 15.1.1978). Der Hotel- und Restaurantbetrieb, an dem der Kläger mit einer Einlage von 100.000,00 DM als stiller Gesellschafter beteiligt war, wurde nach dem Vertrag von der Klägerin geführt. Für Handlungen, die über die gewöhnliche Geschäftsführung hinausgingen, war die Zustimmung des stillen Gesellschafters vorgesehen, der an dem Gewinn und Verlust des Betriebes zu 95 % beteiligt war. Der Betrieb der Gesellschaft wurde am 21.3.1978 als Gewerbe angemeldet und am 30.6.1981 wieder abgemeldet. Die Kläger haben im Jahre 1979 und am 23.9.1980 Anträge auf Erteilung einer Bescheinigung nach § 2 Investitionshilfegesetz i.d.F. vom 2.1.1979 (BGBl. I S. 24) - folgend: InvZulG - beim Regierungspräsidenten in Münster gestellt. Diese Anträge konnten zunächst nicht bearbeitet werden, da die Kläger die unvollständigen Antragsunterlagen trotz Nachfragen des Regierungspräsidenten nicht sogleich vervollständigt hatten. Am 16.3.1983 stellten sie einen erneuten Antrag unter Beifügung der erforderlichen Unterlagen. Zwischenzeitlich war der Betrieb allerdings eingestellt und die Liegenschaft zwangsversteigert worden. Das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft lehnte den Antrag mit Bescheid vom 8.7.1983 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß Bevergern bei Beginn der Investition kein anerkannter Fremdenverkehrsort im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 InvZulG gewesen sei und daß mit der Investition keine Dauerarbeitsplätze und kein dauerhafter Fremdenverkehrsbeitrag geschaffen worden seien. Nicht nachgewiesen sei ein Beherbergungsanteil von mindestens 30 % des Gesamtumsatzes der Betriebsstätte. Auch habe es an einer eigenbetrieblichen Nutzung durch den Investor gefehlt, denn Betreiberin sei die Klägerin in stiller Gesellschaft mit dem Kläger. - Den gegen den ablehnenden Bescheid eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.7.1984 zurück. Der Widerspruchsbescheid ist damit begründet, daß das Investitionsvorhaben nicht volkswirtschaftlich besonders förderungswürdig sei, da infolge der Betriebseinstellung keine Dauerarbeitsplätze geschaffen worden seien. Außerdem sei der Investitionsort im Jahre 1977 noch nicht als Fremdenverkehrsgebiet ausgewiesen gewesen. Die Kläger haben am 14.8.1984 Klage erhoben. Sie haben die Auffassung vertreten, daß alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionszulage-Bescheinigung erfüllt gewesen seien. Die Betriebsstätte werde wieder - wenn auch nicht von ihnen - als Hotel und Restaurant mit Dauerarbeitskräften betrieben. Die Errichtung des Hotels sei von vornherein auf Dauer angelegt gewesen; die Betriebseinstellung nach 3 1/4 Jahren sei bei Investitionsbeginn nicht voraussehbar gewesen. Der Investitionsort sei bei Investitionsbeginn objektiv als Fremdenverkehrsgebiet geeignet gewesen; auf die förmliche Ausweisung als Fremdenverkehrsgebiet ab 1.1.1978 komme es nicht an. Die Kläger haben beantragt, Bescheid und Widerspruchsbescheid des Bundesamtes für Wirtschaft vom 8.7.1983 und 17.7.1984 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Klägern die begehrte Investitionszulagebescheinigung nach § 2 InvZulG zu erteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung hat sie auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 8.5.1985 abgewiesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionszulagebescheinigung nicht erfüllt seien. Wegen der Zwangsversteigerung könne die Betriebsstätte nicht durch die Kläger genutzt werden, so daß von ihnen kein Primäreffekt ausgehe. Die Betriebseinstellung sei nicht auf außergewöhnliche Umstände zurückzuführen, sondern falle in das normale Betriebsrisiko der Kläger. Gegen den am 14.5.1985 zugestellten Gerichtsbescheid haben die Kläger am 13.6.1985 Berufung eingelegt. Diese ist damit begründet worden, daß die Voraussetzungen des § 2 InvZulG erfüllt gewesen seien; für die Beurteilung sei die ex-ante-Sicht maßgebend, die nachträglich aufgetretenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten dürften deswegen nicht berücksichtigt werden. Wäre der Antrag aus dem Jahre 1979 zügig bearbeitet worden, hätte ihm stattgegeben werden müssen. Die den Anträgen zugrundeliegenden Wirtschaftsgüter seien von den Klägern 3 1/4 Jahre genutzt worden, so daß § 1 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 InvZulG erfüllt worden seien. Das Scheitern des Investitionsvorhabens sei auf außergewöhnliche Umstände, nämlich auf die unerwartete Rezession und auf falsche Zusicherungen des Verkäufers des S.-hofs zurückzuführen. Die Kläger beantragen mit der Berufung, den Gerichtsbescheid abzuändern und der Klage stattzugeben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verneint eine Verschleppung der Entscheidung durch das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft. Die Verzögerungen beruhten darauf, daß die Kläger ihre Anträge zunächst nicht vervollständigt hätten. Die Voraussetzungen des § 2 InvZulG lägen nicht vor, da die Kläger keine Dauerarbeitsplätze, geschaffen hätten. Die Betriebsstätte sei nur 3 1/4 Jahre genutzt worden. Außergewöhnliche Umstände für die baldige Einstellung des Geschäftsbetriebs seien nicht dargetan. Nicht nachgewiesen sei ein Umsatzanteil von mehr als 30 % aus der Beherbergung auswärtiger Gäste. Der Investitionsort Bevergern habe im Jahre 1977 noch nicht zu den förderungswürdigen Fremdenverkehrsorten gehört. Die Vierte Fördergebiets- und Fremdenverkehrsgebietsverordnung vom 28.12.1978 (BGBl. 1979 I, S. 33) wirke konstitutiv; die Ausweisung als Fördergebiet gelte erst ab Aufnahme in den Rahmenplan. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen. Zum Gegenstand des Verfahrens ist ein Ordner mit einschlägigen Behördenakten gemacht worden. Die Beteiligten haben eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt.