8 UE 533/91

Die zulässige Berufung ist nur mit der Maßgabe begründet, daß der in erster Instanz ergangene Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Kassel vom 13. Dezember 1990 aufgehoben wird; die darüber hinausgehende Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die Klage zulässig. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verwaltungsgericht zur Zeit seiner Entscheidung befugt war, die Klage als unzulässig abzuweisen und die Kosten des Verfahrens den vollmachtlosen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin aufzuerlegen, weil diese Anwälte keine Prozeßvollmacht der Klägerin vorgelegt hatten. Eine Prüfung der Vollmacht des als Prozeßbevollmächtigter auftretenden Rechtsanwalts von Amts wegen (siehe § 173 VwGO i.V.m. § 88 Abs. 2 ZPO) - wie von dem Verwaltungsgericht vorliegend vorgenommen - findet nur ausnahmsweise statt, wenn besondere Umstände dazu Anlaß geben, die Bevollmächtigung des Anwalts in Zweifel zu ziehen (BVerwG, U. v. 31. Juli 1984 - 9 C 881/82 -, DÖV 1984, 987 = DVBl. 1985, 166; Redeker/von Örtzen, Verwaltungsgerichtsordnung - Kommentar -, 9. Aufl., § 67 Rdnr. 24). Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht ohne weiteres ersichtlich. Jedenfalls kommt es auf den damaligen Mangel - wenn man ihn denn bejahte - nicht mehr an, weil die Anwälte zugleich mit der Berufungsschrift eine Prozeßvollmacht der Klägerin vorgelegt haben. Der Mangel der im ersten Rechtszug nicht vorgelegten Prozeßvollmacht kann nämlich im Rechtsmittelverfahren durch nachträgliche Vorlage der Vollmacht geheilt werden (Beschluß des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe vom 17. April 1984 - GemS - OGB 2/83 -, BVerwGE 69, 380; Hess. VGH, U. v. 12. März 1984 - 8 OE 121/83 -; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung - Kommentar, 9. Aufl., § 67 Rdnr. 28). Der die Klage als unzulässig abweisende Gerichtsbescheid ist daher aufzuheben. Die Berufung der Klägerin ist jedoch zurückzuweisen, soweit mit ihr der Klageantrag aufrechterhalten wird. Obwohl das Verwaltungsgericht zur materiellen Rechtslage noch keine Ausführungen gemacht hat, macht der Senat nicht von der Möglichkeit der Zurückweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Gebrauch (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), sondern entscheidet selbst in der Sache. Der Gewerbeuntersagungsbescheid des Beklagten vom 10. Februar 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 14. August 1989 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Untersagung der Tätigkeit als Vertretungsberechtigte der GmbH, der selbständigen Ausübung aller Gewerbe sowie der Tätigkeit als Vertretungsberechtigte anderer Gewerbetreibender findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 GewO. Nach § 35 Abs. 7a GewO kann die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen die Gewerbetreibenden fortgesetzt werden; die Abs. 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden. Aus dem in Abs. 1 Satz 1 enthaltenen Wort "auch" sowie der Fassung des Satzes 2, wonach das Untersagungsverfahren gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden kann, ist zu schließen, daß die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen den Vertretungsberechtigten nur im Zusammenhang mit einem Untersagungsverfahren gegen den Vertretenen in Betracht kommt (sogenannte Akzessorietät - siehe Hess. VGH, Urteil vom 28. September 1992 - 8 UE 2976/90 -, EzGewR § 35 Abs. 7a Nr. 1). Diese Anforderung ist hier insofern erfüllt, als bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens gegen die Klägerin auch ein Untersagungsverfahren gegen die von ihr als Geschäftsführerin vertretene GmbH anhängig war. Daß dieses Verfahren gegen die GmbH zunächst nicht in eine Gewerbeuntersagung zu Lasten der GmbH mündete, sondern insoweit nur ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen wurde, und eine Gewerbeuntersagung bezüglich der GmbH erst im Widerspruchsbescheid ausgesprochen wurde, hindert die Gewerbeuntersagung gegenüber der Klägerin nicht. Die Klägerin war in dem maßgeblichen Beurteilungszeitraum der Entscheidung über den Widerspruch gewerberechtlich unzuverlässig (§ 35 Abs. 7a Satz 1, Satz 3, Abs. 1 Satz 1 GewO). Sie bot nicht die Gewähr dafür, daß sie in Zukunft ihre Pflichten als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden erfüllen würde. Die Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich in erster Linie daraus, daß sie einer unzuverlässigen Person, der bereits bestandskräftig die selbständige Gewerbeausübung untersagt worden war, die Möglichkeit verschaffte, weiterhin tatsächlich verantwortlich maßgeblichen Einfluß auf einen Gewerbebetrieb zu nehmen. Der Ehemann der Klägerin traf nämlich die Entscheidungen für die GmbH, er verhandelte mit den Geschäftspartnern, war Ansprechpartner gegenüber dem Finanzamt, und er bewahrte die Geschäftspapiere der GmbH auf (siehe Bl. 71 der Behördenakte). Tatsächlich übte also der Ehemann der Klägerin die Geschäftsführung der GmbH aus. Er war auch zunächst im Gesellschaftsvertrag als Geschäftsführer vorgesehen. Erst nachdem die Gewerbeuntersagung ihm gegenüber am 23. Februar 1987 unanfechtbar geworden war, wurde die Klägerin gemäß Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 9. April 1987 zur neuen Geschäftsführerin bestellt. Da die Klägerin entweder nicht willens oder nicht in der Lage war, den Einfluß ihres Ehemannes auszuschließen, hat sie sich selbst als unzuverlässig im gewerberechtlichen Sinne erwiesen. Überläßt nämlich ein Gewerbetreibender einem unzuverlässigen Dritten vollständig die Ausübung des Gewerbes, so liegt ein sogenanntes Strohmannverhältnis vor; ist der Hintermann unzuverlässig, so folgt die Unzuverlässigkeit des Strohmannes bereits daraus, daß er einem unzuverlässigen Hintermann die gewerbliche Betätigung ermöglicht (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 3.81 -, BVerwGE 65, 12). Nichts anderes gilt nach Ansicht des Senats im Falle der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a GewO. Die Unzuverlässigkeit eines Vertretungsberechtigten oder mit der Leitung des Gewerbebetriebs Beauftragten folgt bereits daraus, daß er einem unzuverlässigen Dritten die Leitung des Gewerbebetriebs vollständig überläßt. Die Klägerin ist daher unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO. Ob die Unzuverlässigkeit der Klägerin darüber hinaus auch noch daraus folgt, daß die GmbH, für deren Handeln die Klägerin als Geschäftsführerin verantwortlich war, ihren steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, kann dahingestellt bleiben. Inwieweit die im Widerspruchsbescheid vom 14. August 1989 genannten Rückstände beim Finanzamt F in Höhe von über 60.000,00 DM der GmbH zuzurechnen sind, ist zwischen den Beteiligten streitig. Nach Auskunft des Beklagten bestand am 5. August 1992 für die GmbH nur noch ein Rückstand bei dem Finanzamt in Höhe von 8.000,00 DM, die jedoch gestundet waren. Da jedoch die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin, wie bereits oben ausgeführt, aus anderen Gründen zu Recht von dem Beklagten angenommen wurde, brauchte der Senat diesem weiteren Vorwurf nicht nachzugehen. Nach § 35 Abs. 7a GewO kann die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte ausgesprochen werden, d.h. im Gegensatz zu § 35 Abs. 1 GewO ist § 35 Abs. 7a GewO als Ermessensvorschrift formuliert. Die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist vorliegend nicht zu beanstanden. Aufgrund der in § 35 Abs. 7a Satz 3 GewO enthaltenen Verweisung auf die in Abs. 1 Satz 2 enthaltenen Regelungen war der Beklagte auch berechtigt, der Klägerin jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden sowie jede selbständige Gewerbeausübung zu untersagen. Auch bei der Aufnahme einer Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines anderen Gewerbetreibenden oder als selbständige Gewerbetreibende ist zu befürchten, daß die Klägerin wiederum einer unzuverlässigen Person maßgeblichen Einfluß auf die Gewerbeausübung einräumt. Die Gewerbeuntersagung war daher in dem ausgesprochenen Umfang erforderlich. Die Gewerbeuntersagungsverfügung vom 10. Februar 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 14. August 1989 ist daher rechtmäßig und die Berufung der Klägerin insoweit unbegründet. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagungsverfügung aus dem Jahre 1989. Mit Bescheid vom 10. Februar 1989 untersagte das Regierungspräsidium K nach Anhörung der zuständigen Stellen der Klägerin gemäß § 35 GewO jede selbständige Gewerbeausübung und jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als Leiter eines Gewerbebetriebes, soweit § 35 GewO anwendbar ist. Die Klägerin war alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Firma K GmbH, der mit gleicher Verfügung vom 10. Februar 1989 gemäß § 16 Abs. 3 und 4 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks die Fortsetzung ihres Maurer sowie Beton- und Stahlbetonbauerhandwerkbetriebes sowie die Beschäftigung des Herrn J K in der Gewerbeausübung untersagt worden war. Herrn J K, dem Ehemann der Klägerin, war bereits zuvor bestandskräftig jede selbständige Gewerbeausübung gemäß § 35 GewO untersagt worden. Zur Begründung der Gewerbeuntersagungsverfügung führte der Beklagte an, die Klägerin als für die Gewerbeausübung der GmbH verantwortliche Person habe sich als gewerberechtlich unzuverlässig erwiesen, denn sie sei ihren Verpflichtungen öffentlichen Gläubigern gegenüber nicht ordnungsgemäß nachgekommen. So schulde die GmbH der A krankenkasse F 5.678,00 DM. Beim Finanzamt F seien die steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten für die GmbH von Anfang an nicht ordnungsgemäß erfüllt worden. Das Steuerkonto der GmbH weise zwar keinen Rückstand auf, dies jedoch nur deshalb, weil das Finanzamt die Gewerbetätigkeit der Gründungsgesellschaft der GmbH in der Zeit vom 1. April 1987 bis 26. April 1988 und die daraus resultierenden steuerlichen Verpflichtungen dem Einzelunternehmen K zugerechnet habe. Für den genannten Zeitraum seien Steuern in Höhe von ca. 70.000,00 DM angefallen und nicht bezahlt worden. Als Geschäftsführerin der GmbH in Gründung habe die Klägerin die Verstöße gegen die öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten mit zu verantworten. Darüber hinaus habe die Klägerin einem unzuverlässigen Gewerbetreibenden, nämlich ihrem Ehemann, ermöglicht, einen maßgeblichen Einfluß auf die Gewerbeausübung der GmbH zu nehmen. Anläßlich einer Durchsuchung der Räume der GmbH sei festgestellt worden, daß nicht die Klägerin, sondern ihr Ehemann geschäftsführend tätig und unterrichtet gewesen sei sowie alle wichtigen Geschäftsunterlagen unter Verschluß gehabt habe. Nach § 35 Abs. 7a GewO könne die Untersagung auch gegen den Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden oder seinen Betriebsleiter persönlich ausgesprochen werden, und zwar auch unabhängig von dem Verlauf des Gewerbeuntersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden selbst. Die Klägerin habe sich bereits als Geschäftsführerin als unzuverlässig erwiesen und Gefahren für die Allgemeinheit herbeigeführt. Es sei zu befürchten, daß sich ihre Unzuverlässigkeit gerade bei einer selbständigen Gewerbeausübung erst recht auswirken und dadurch erneut eine Gefahr für die Allgemeinheit entstehen werde. Besondere Gründe, von der Untersagung gegen die Klägerin persönlich abzusehen, bestünden nicht. Die Gewerbeuntersagung sei das mildere Mittel gegenüber einer vollständigen Gewerbeuntersagung gegen die GmbH, die durch einen zuverlässigen Geschäftsführer weitergeführt oder übernommen werden könnte. Daher solle die Untersagung gegen die Klägerin verhindern, daß die Klägerin als Geschäftsführerin einer GmbH oder Vorstand einer Aktiengesellschaft tätig werden dürfe. Aus den gleichen Gründen sei die Untersagung auch auf die Vertretung eines Gewerbetreibenden sowie auf die Betriebsleitung auszudehnen, da die Gefahr bestehe, daß die Klägerin als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder als sein Betriebsleiter unternehmerische Entscheidungen oder Einschätzungen treffen werde, die auf ähnliche Weise zur Unzuverlässigkeit dieses Gewerbetreibenden führen könnten, so wie es bereits bisher der Fall gewesen sei. Die bisherige Tätigkeit der Klägerin ließe erwarten, daß die Klägerin sich auch in Zukunft in leitender Stellung in einem Gewerbebetrieb betätigen wolle. Zur Begründung ihres gegen die Gewerbeuntersagungsverfügung eingelegten Widerspruchs trug die Klägerin vor, daß die GmbH so gut wie gar keine Steuerschulden habe, da die GmbH erst mit Wirkung ab 1. Mai 1988 steuerlich erfaßt werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 1989 wies das Regierungspräsidium in K den Widerspruch der Klägerin zurück; gleichzeitig untersagte das Regierungspräsidium K der Firma J K GmbH nunmehr jede selbständige Gewerbeausübung, soweit § 35 GewO anwendbar ist. Zur Begründung ist ausgeführt, eine Betriebsprüfung des Finanzamts habe ergeben, daß die ab 1. April 1987 erbrachten Leistungen der GmbH (damals noch GmbH i.G.) zuzurechnen seien. Die GmbH habe daher beim Finanzamt F 61.495,00 DM und bei der Bau-Berufsgenossenschaft 178,00 DM Rückstände. Abzahlungsvereinbarungen seien ergebnislos verlaufen, Teilbeträge zwangsweise beigetrieben worden. Die Geschäftsführung der GmbH bemühe sich nicht weiter um einen Ausgleich, so daß sich das Finanzamt gezwungen gesehen habe, am 10. April 1989 Konkursantrag zu stellen. Auch während des Gewerbeuntersagungsverfahrens habe sich keine anhaltende Verminderung der Rückstände und Aussicht auf eine völlige Tilgung ergeben. Es sei auch nicht ersichtlich, daß ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorliege und danach gehandelt werde. Bei einer weiteren Gewerbeausübung wäre mit weiteren Pflichtverletzungen gegenüber den öffentlichen Gläubigern zu rechnen. Zum Schutze der Allgemeinheit könne dieser Gefahr nur durch die Gewerbeuntersagung begegnet werden. Die Unzuverlässigkeit der Klägerin ergebe sich daraus, daß sie als eingetragene Geschäftsführerin der GmbH einer gewerberechtlich unzuverlässigen Person, ihrem Ehemann, einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung einräume. Herr Koch habe Verhandlungen mit Bauherrn und Lieferanten geführt und auch während der Betriebsprüfung der GmbH durch das Finanzamt hätten die Beamten des Finanzamts nur mit Herrn K verhandeln können. Gegen den den Kläger-Bevollmächtigten am 16. August 1989 zugestellten Widerspruchsbescheid haben die Bevollmächtigten der Klägerin mit am 30. August 1989 bei dem Verwaltungsgericht Kassel eingegangenen Schriftsatz Klage sowohl für die Klägerin als auch für die Firma W J K GmbH erhoben. Zur Begründung ist darauf verwiesen, daß es umstritten sei, ab wann zu Lasten der GmbH Steuerrückstände zu berechnen seien. Auch das Finanzamt habe zunächst die Ansicht vertreten, daß die GmbH erst ab dem 27. April 1988 steuerpflichtig geworden sei und die bis dahin entstandenen Verpflichtungen dem Einzelunternehmen J K zuzurechnen seien. Insoweit sei nicht erkennbar, in wieweit diese Rückstände zur Begründung der Unzuverlässigkeitsprognose hinsichtlich der GmbH und der Klägerin heranzuziehen seien. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt, daß sowohl die GmbH als auch deren Geschäftsführerin, die Klägerin, nach wie vor ihren öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten nicht ordnungsgemäß nachkämen. So habe bei der AOK F am 29. Juni 1990 ein Rückstand in Höhe von 2.141,00 DM, bei der Bau-Berufsgenossenschaft ein Rückstand in Höhe von 1.552,00 DM bestanden. Bei dem Finanzamt F stünden im Juli 1990 noch 29.000,00 DM offen, die bis zum 2. Januar 1991 fällig und zur Zeit gestundet seien. Am 12. September 1989 sei ein Haftbefehl zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung gegen die Klägerin und am 12. Dezember 1989 ein Haftbefehl zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung gegen die GmbH ergangen. Das Verwaltungsgericht hat - soweit die Klage von der Firma J K GmbH erhoben worden war, das Verfahren abgetrennt und gesondert weiterbearbeitet. Mit Gerichtsbescheid vom 13. Dezember 1990 hat das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin, mit der diese die Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 10. Februar 1989 und des Widerspruchsbescheids vom 14. August 1989 beantragt hatte, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Sie sei nicht wirksam erhoben worden, weil die mit Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten vom 29. August 1989 beabsichtigte Klageerhebung als Prozeßhandlung unwirksam sei. Die schriftliche Vollmacht gemäß § 67 Abs. 3 VwGO sei trotz Aufforderung nicht vorgelegt worden. Das Vorhandensein einer Prozeßvollmacht sei im Verwaltungsprozeß wesentliches Erfordernis, ohne das Prozeßhandlungen nicht wirksam vorgenommen werden könnten. Ob diesem gesetzlichen Erfordernis genügt werde, sei in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu prüfen, und zwar durch das Verlangen, eine schriftliche Vollmacht vorzulegen. Auch bei der Klageerhebung seitens eines Rechtsanwalts für einen Bevollmächtigten gelte dies jedenfalls dann, wenn zu Zweifeln an einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung Anlaß gegeben sei. Diese bestünden im vorliegenden Fall deswegen, weil bereits im Widerspruchsverfahren trotz Aufforderung seitens des Beklagten keine Vollmacht vorgelegt und das Gericht vergeblich eine Frist zur Nachreichung der Prozeßvollmacht gesetzt habe. Gegen den dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 27. Dezember 1990 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 28. Dezember 1990 eingegangene Berufung der Klägerin, die damit begründet ist, daß Rückstände bei der AOK F und bei der Bau-Berufsgenossenschaft nicht bestünden. Zusammen mit dem Berufungsschriftsatz legten die Prozeßbevollmächtigten eine Prozeßvollmacht der Klägerin vom 28. November 1990 vor. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Kassel vom 13. Dezember 1990 aufzuheben und entsprechend den Anträgen in der Klageschrift vom 29. August 1989 zu entscheiden. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er weist darauf hin, daß die gegenüber der GmbH ausgesprochene Gewerbeuntersagung mit Rechtskraft des Gerichtsbescheids in dem Verfahren 3/2 E 1301/89 vom 18. Januar 1990 unanfechtbar geworden sei. Die Klägerin als Geschäftsführerin der GmbH sei dafür verantwortlich, daß die GmbH seither gegen die Gewerbeuntersagung verstoße. Die GmbH sei zwar bei der Handwerkskammer K inzwischen mit Herrn H S als Betriebsleiter eingetragen; Herr S sei jedoch bei der AOK F weder im Jahre 1990 versichert noch im Juli 1991 angemeldet gewesen. Herr K, der Ehemann der Klägerin, habe gegenüber der AOK F angegeben, zur Zeit alleine bei der GmbH zu arbeiten. Die Klägerin ermögliche daher ihrem unzuverlässigen Ehemann nach wie vor die Umgehung der gegen diesen ausgesprochenen bestandskräftigen Gewerbeuntersagung. Für die GmbH bestünden bei der AOK F noch Rückstände in Höhe von 1.372,00 DM und beim Finanzamt F in Höhe von 2.826,00 DM zzgl. 65,00 DM Säumniszuschläge; für diese Rückstände sei die Klägerin verantwortlich. Darüber hinaus bestünden für die Klägerin persönlich zusammen mit ihrem Ehemann auf dem gemeinsamen Steuerkonto erhebliche Steuerrückstände. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die Behördenakte des Beklagten (1 Hefter), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.