8 TG 1035/96

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16. August 1995 gegen die Pfändungs- und Überweisungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. August 1995 angeordnet. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die angefochtene Verfügung als offensichtlich rechtswidrig. In einem solchen Fall besteht kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung. Ob die Rechtswidrigkeit der Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 3. August 1995 darauf gestützt werden kann - wie das Verwaltungsgericht meint -, daß im Streitfall keine schriftliche Zahlungsaufforderung der Antragsgegnerin dem Antragsteller wirksam zugegangen sein soll, kann dahinstehen. Jedenfalls ist § 9.1 des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 26. März 1992, in dem sich der Antragsteller "hinsichtlich der geldlichen Forderungen aus diesem Vertrag" gemäß § 61 HessVwVfG der sofortigen kostenpflichtigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat, unwirksam. Zwar hat das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung durch Erlaß vom 24. Oktober 1995 gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 HessVwVfG die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung in dem genannten Vertrag genehmigt. Die Antragsgegnerin war jedoch bei Vertragsschluß nicht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG durch den Behördenleiter - den damaligen Oberbürgermeister -, seinen allgemeinen Vertreter - den Bürgermeister - oder einen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 DRiG erfüllt, vertreten. Dies ist nach dem den Beteiligten bekannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 1995 - 8 C 32.93 -, NJW 1996, 608 erforderlich. Durch diese Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht die bisher streitige Frage dahingehend geklärt, daß § 61 Abs. 1 Satz 2 und 3 NWVwVfG (VwVfG), dessen Wortlaut der jeweiligen Bestimmung im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes und im Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetz entspricht, die Vertretung der Behörde durch deren Leiter, seinen allgemeinen Vertreter oder einen "Volljuristen" und die Genehmigung der Fachaufsichtsbehörde fordert, auch wenn sich nur der Bürger der sofortigen Vollstreckung in sein Vermögen für vertragliche Ansprüche der Behörde unterwirft. Zweck der gesetzlich gebotenen Mitwirkung besonders qualifizierter Behördenvertreter bei der Abgabe einer Unterwerfungserklärung im Sinne der vorbezeichneten Vorschrift sei der Schutz beider Vertragsschließenden. § 61 Abs. 1 Satz 2 NWVwVfG (VwVfG) unterscheide nicht zwischen der Abgabe durch die Behörde oder durch den Bürger. Der Bürger begebe sich mit dem Abschluß eines subordinationsrechtlichen Vertrages der Möglichkeit, die Behörde zu einer einseitig verantwortlichen gesetzmäßigen Entscheidung durch Erlaß eines Verwaltungsaktes zu veranlassen und dagegen erforderlichenfalls einen Rechtsbehelf einzulegen. Gegen die Vollstreckung aus einem sofort vollstreckbaren Subordinationsvertrag könne der Bürger sich nur vermittels einer Vollstreckungsgegenklage nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 767 ZPO und eines Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO zur Wehr setzen. Seine Vollstreckungsunterwerfung gegenüber der vertragschließenden Behörde verschlechtere insoweit seine Rechtsposition gegenüber der Schaffung eines Vollstreckungstitels durch Erlaß eines gegen ihn gerichteten Verwaltungsakts. Denn gegen diesen hätten Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, und im Verwaltungsrechtsstreit trage grundsätzlich die Behörde die Darlegungs- und materielle Beweislast für die den Verwaltungsakt rechtfertigenden Tatsachen. Der über die Bedeutung und die weitreichenden Rechtsfolgen seiner Unterwerfungserklärung häufig kaum hinreichend unterrichtete Bürger solle deshalb davor bewahrt werden, eine solche Erklärung unbedacht abzugeben. Die Mitwirkung eines rechtlich qualifizierten Behördenvertreters sei aus diesem Grunde gerade auch zu Gunsten des Bürgers angeordnet. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Ein Verstoß gegen das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 2 VwVfG führt zur Unwirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung. Das Vertretungsgebot ist zwingend. Mit Blick auf seinen dargelegten Schutzzweck gerade auch in Richtung auf den sich der Vollstreckung unterwerfenden Bürger verbietet sich die Annahme, der Mangel einer ausnahmslos geforderten qualifizierten Behördenvertretung bleibe folgenlos. Die im Streitfall erfolgte nachträgliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde kann den "vorbeugenden" Schutz des Antragstellers durch das Vertretungsgebot nicht leisten. Sie kam für seine Willensbildung zu spät. Die Möglichkeit einer Heilung des Mangels qualifizierter Vertretung durch nachträgliche Genehmigung einer vertretungsberechtigten Person scheidet aus den dargelegten Gründen aus. Deshalb geht die im Schriftsatz vom 3. Februar 1994 der Antragsgegnerin im Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main -4 G 3899/93 - erklärte vorsorgliche Genehmigung durch einen Volljuristen des Rechtsamts der Antragsgegnerin ins Leere. Die rechtlich wirkungslose Unterwerfung kann lediglich unter Mitwirkung eines vertretungsberechtigten Amtsträgers fehlerfrei wiederholt werden. Zwar haben die Beteiligten am 4. April 1995 einen weiteren öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen, der u.a. § 9 des Vertrages vom 26. März 1992 unberührt läßt. Dieser Vertrag enthält im § 7.1 ebenfalls eine Unterwerfungserklärung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG. Selbst wenn die streitbefangene Forderung, die der angefochtenen Pfändungs- und Überweisungsverfügung zugrunde liegt, (auch) auf diesen neuen Vertrag gestützt werden könnte, fehlt es wiederum an der oben dargelegten qualifizierten Mitwirkung auf Seiten der Antragsgegnerin beim Vertragsschluß. Auch der Abteilungsleiter im Amt für Wohnungswesen ist nämlich kein Volljurist. Der Ansicht der Antragsgegnerin, der vorliegende Fall sei nicht dem Sachverhalt vergleichbar, der dem angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegt, kann nicht gefolgt werden. Es mag sein, daß in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall der stellvertretende Amtsleiter, der den Vertrag auf Seiten der Behörde geschlossen hatte, nicht aufgrund einer Vollmacht nach den Bestimmungen der Nordrhein-Westfälischen Gemeindeordnung, sondern kraft seiner Funktion tätig gewesen ist. Der Senat vermag jedoch nicht zu erkennen, warum der Streitfall anders behandelt werden soll, weil der Magistrat der Antragsgegnerin durch die Vollmacht vom 8. August 1990 aufgrund des § 71 Abs. 2 Satz 3 der HGO den Abteilungsleiter im Amt für Wohnungswesen und seine Stellvertreterin bevollmächtigt hat, jeweils zur Alleinvertretung der Antragsgegnerin rechtsverbindliche Erklärungen für die Antragsgegnerin in Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen, die das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum nach Art. 6 Mietrechtsverbesserungsgesetz und der entsprechenden hessischen Rechtsverordnung zum Regelungsgegenstand haben, im Rahmen der jeweils gültigen Arbeitsverteilung zu unterzeichnen. Eine derartige Vollmacht steht der Anwendung der Spezialvorschrift des § 61 Abs. 1 Satz 2 Hess. VwVfG nicht entgegen (vgl. Schlempp, Komm. zur Hessischen Gemeindeordnung, Stand: Februar 1993, Erläuterung IX 3. ZG § 71). Durch die Bevollmächtigung eines Bediensteten, der nicht zum Personenkreis des § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG gehört, kann das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG nicht umgangen werden. Die §§ 54 ff. Hess. VwVfG enthalten Sondervorschriften für den Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge. Auch wenn es praktischen Bedürfnissen entspricht, daß die Behördenleiter oder deren Vertreter ihre Befugnisse delegieren können, muß hierbei das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG beachtet werden. Anderenfalls könnte der Schutzzweck dieser Bestimmung nicht gewahrt werden. Es ist Sache der Behörde sicherzustellen, daß auf ihrer Seite ein besonders qualifizierter Behördenvertreter mitwirkt. Die Antragsgegnerin kann sich zum Beispiel durch die Bediensteten ihres Rechtsamtes vertreten lassen, die die Befähigung zum Richteramt haben. Kleinere Gemeinden werden öffentlich-rechtliche Verträge mit einer Unterwerfungserklärung nicht in größerem Maße schließen. Auch ihnen bleibt es unbenommen, nach § 71 Abs. 2 Satz 3 HGO Beauftragte zu bevollmächtigen, die über die erforderliche Qualifikation verfügen. Wegen des Verstoßes gegen das Vertretungsgebot des § 61 Abs. 1 Satz 2 HessVwVfG entfällt die Befugnis der Beklagten, aus dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrag zu vollstrecken. Somit ist die angefochtene Pfändungs- und Überweisungsverfügung offensichtlich rechtswidrig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und folglich kein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13, 14 analog, 20 Abs. 3 GKG). Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).