9 UE 2725/88

Die zulässige Berufung, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten nach § 101 Abs. 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist nicht begründet; denn das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Recht als unbegründet angesehen und abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung der Hauptfürsorgestelle ist rechtmäßig. Sie hat ihre Rechtsgrundlage in § 15 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421). Danach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Zwar wurde bei der Klägerin erst durch den Bescheid des Versorgungsamts vom 21. Januar 1987 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt, nachdem der Bescheid der Hauptfürsorgestelle zuvor unter dem 22. Dezember 1986 ergangen war. Diese Zeitfolge ist hier jedoch ohne Belang, da die Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung als Schwerbehinderte anerkannt war. Im übrigen ist die Hauptfürsorgestelle bereits dann berechtigt, "vorsorglich" über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer zwar die Anerkennung als Schwerbehinderter beantragt hat, über diesen Antrag aber noch nicht entschieden ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1988 -- 5 C 67.85 -- Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 436.61, § 12 Nr. 2). Über die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber entscheidet die Hauptfürsorgestelle nach Ermessen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, das Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Interesse des betroffenen Schwerbehinderten, seinen Arbeitsplatz zu behalten, abzuwägen, wobei vor allem die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Auge zu behalten sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 16. Juni 1990 -- 5 B 127.89 -- Buchholz a. a. O. § 15 Nr. 3; Urteil vom 05. Juni 1975 -- BVerwGE 48, 264 und Urteil vom 28. Februar 1968 -- BVerwGE 29, 140). Die Hauptfürsorgestelle hat ihr Ermessen in einer Weise ausgeübt, die dem Zweck der Ermächtigung entsprach. Sie hat in ihre Erwägungen das eingestellt, was nach Lage der Dinge einzustellen war, ist dabei von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat schließlich die Interessen nicht sachwidrig gewichtet. Sie hatte zunächst zu prüfen, ob ein Kündigungsgrund dargetan war, der eine ordentliche Kündigung nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen rechtfertigen konnte. Diese Voraussetzung war bei den langen Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin erfüllt. Sodann war zu prüfen, ob der besondere Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes es gebot, die Kündigung zu verhindern. Dabei war zu berücksichtigen, daß der Schwerbehindertenschutz an Gewicht gewinnt, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 16. Juni 1990 a. a. O.). Dies galt hier zugunsten der Klägerin, da die langen Zeiten ihrer Arbeitsunfähigkeit durch die Krankheiten bedingt waren, die zu ihrer Anerkennung als Schwerbehinderte geführt haben. Es kam deshalb darauf an, ob die Klägerin in dem Betrieb der Beigeladenen in einer Weise weiterbeschäftigt werden konnte, die ihrer Behinderung Rechnung trug und die für den Arbeitgeber wirtschaftlich zumutbar war. Darauf hat die Hauptfürsorgestelle zu Recht abgestellt. Nach den insoweit übereinstimmenden Erklärungen des Betriebsratsvorsitzenden, des Vertreters der Schwerbehinderten und der Beigeladenen war in dem Betrieb der Beigeladenen in dem hier maßgebenden Zeitraum bis zur Kündigung (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Zeitraums Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 07. März 1991 -- 5 B 114.89 -- ZfSH/SGB 1991, 311), die bis zum 05. Februar 1987 auszusprechen war, kein anderer Arbeitsplatz frei, den die Klägerin auch mit ihrer Behinderung hätte ausfüllen können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Arbeitgeber für den Schwerbehinderten keinen neuen Arbeitsplatz zu schaffen braucht. Er braucht auch keinen anderen Arbeitnehmer zu entlassen, um für den Schwerbehinderten Platz zu schaffen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 11. September 1990 -- 5 B 63.90 -- Buchholz a. a. O. § 15 Nr. 4). Da die Klägerin dem Vortrag zu den anderen Arbeitsplätzen seinerzeit nicht substantiiert entgegengetreten war, hatte die Hauptfürsorgestelle keinen Anlaß zu einer weiteren Prüfung in diesem Punkt. Zwar kam theoretisch die Weiterarbeit der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz mit einer geringeren Arbeitsbelastung und dabei mit mehr Bewegung, wie sie in dem ärztlichen Attest vom 22. September 1986 gefordert war, in Frage. Doch war die Klägerin nach einer Woche selbst mit geringerer Arbeitsbelastung auf diesem Arbeitsplatz ab 02. Oktober 1986 erneut arbeitsunfähig, und zwar für einen zunächst nicht absehbaren Zeitraum, der schließlich über den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hinausging. Bei dieser Sachlage durfte die Hauptfürsorgestelle in dem Bescheid vom 22. Dezember 1986 davon ausgehen, daß die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nachzukommen. Dementsprechend hat auch der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle in der Widerspruchsentscheidung zu Recht angenommen, daß die Klägerin nicht mehr in einer Weise, die für den Arbeitgeber wirtschaftlich vertretbar war, eingesetzt werden konnte. Die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle ist schließlich auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Behörde in dem Bescheid vom 22. Dezember 1986 davon ausgegangen ist, der Klägerin werde es sicherlich möglich sein, auf dem Arbeitsmarkt eine Tätigkeit zu finden, die ihrer Behinderung Rechnung trage, obwohl das Arbeitsamt zuvor erklärt hatte, nach der derzeitigen Arbeitsmarktlage sei wegen nicht ausreichender beruflicher Kenntnisse der Klägerin mit lang anhaltender Arbeitslosigkeit zu rechnen. Denn in diesem Punkt ist eine Korrektur in dem Widerspruchsbescheid erfolgt. Dort heißt es, daß zwar nach der Stellungnahme des Arbeitsamts eine Weitervermittlung der Klägerin erheblich erschwert sei, daß aber andererseits im Hinblick auf das Alter der Klägerin eine Neuvermittlung nicht völlig ausgeschlossen werden könne. Diese Annahme ist nicht als fehlerhaft zu werten, obwohl die Klägerin nach ihrem Vortrag bisher keine neue Arbeitsstelle gefunden hat. Denn es kommt auf die damaligen Grundlagen für die Prognose an. Die Klägerin wendet sich dagegen, daß die Hauptfürsorgestelle des Beklagten der ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zugestimmt hat. Die verheiratete Klägerin, die im Jahr 1959 geboren und türkische Staatsangehörige ist, arbeitete seit September 1984 bei der Beigeladenen. Ihr Arbeitsplatz war im Bereich der Endkontrolle von Werkstücken. Hier arbeitete sie im Akkord, und zwar im wesentlichen im Sitzen. Im Jahr 1985 fehlte die Klägerin krankheitsbedingt 11 Wochen. Im Jahr 1986 fehlte sie in der Zeit bis zum 22. September insgesamt 35 Wochen. Nachdem sie dann ab dem 23. September gearbeitet hatte, fehlte sie krankheitsbedingt wieder vom 02. Oktober 1986 an bis über den Jahreswechsel 1986/1987 hinaus. Die Beigeladene kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zunächst mit einem Schreiben vom 07. Oktober 1986 zum 24. Oktober 1986. Dagegen erhob die Klägerin bei dem Arbeitsgericht Klage und wies dabei darauf hin, daß sie an Morbus Bechterew leide und deshalb beantragt habe, als Schwerbehinderte anerkannt zu werden. Daraufhin wandte die Beigeladene sich mit einem Schreiben vom 21. Oktober 1986 an die Hauptfürsorgestelle des Beklagten und beantragte, einer beabsichtigten erneuten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall zuzustimmen, daß die Klägerin als Schwerbehinderte anerkannt werde. Die Beigeladene trug als Grund für die Kündigung vor: Sie werde durch die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall belastet. Gravierender sei aber, daß die Klägerin nach einem ärztlichen Attest den ihr zugeteilten leichten Arbeitsplatz nicht mehr ausfüllen könne. Sie begehre jetzt einen Arbeitsplatz, an dem sie gehen, sitzen und stehen könne. Solche Arbeitsplätze seien im gesamten Werk nicht vorhanden. Vom 23. September 1986 an habe die Klägerin eine Woche lang nicht im Akkord gearbeitet. Als sie dann wieder im Akkord habe arbeiten sollen, habe sie dies abgelehnt und sich vom 02. Oktober 1986 an wieder krank gemeldet. Da die Klägerin im Akkord sehr hoch verrechnet habe, d. h. zu 140 bis 150%, habe sie, die Beigeladene, ihr vorgeschlagen, daß sie an ihrem Arbeitsplatz weiterhin ihre Tätigkeit ausführen solle, allerdings mit einer niedrigeren Akkordrate. Dabei hätte sie die Möglichkeit gehabt, sich zu setzen. Sie hätte aber auch einmal stehen und an ihrem Platz hin- und hergehen können. Die Klägerin habe jedoch dazu gemeint, daß sie dann zu niedrig im Akkord verrechnen würde und sie dadurch zu wenig Geld bekäme. Dann habe sie sich krank gemeldet. Aufgrund dieser Umstände sei eine Weiterbeschäftigung nicht möglich. Die Hauptfürsorgestelle holte zu diesem Antrag Stellungnahmen der Klägerin, des zuständigen Arbeitsamts, des Betriebsrats und des Vertreters der Schwerbehinderten ein und hielt einen Ortstermin in dem Betrieb der Beigeladenen ab. Dabei erklärte der Bevollmächtigte der Klägerin, die Klägerin sei auch bereit, an ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiterzuarbeiten, selbst wenn es ihr -- bedingt durch die Behinderung -- nicht gelinge, die bisherigen Akkordergebnisse zu erzielen. Dem wurde entgegengehalten, daß dies im Widerspruch zu den ärztlichen Attesten stehe. In einem Attest eines Arztes für Orthopädie vom 22. September 1986 hieß es, die Klägerin sei für leichte Tätigkeiten im Wechsel von Stehen, Sitzen und Gehen ohne regelmäßiges Heben von Lasten über 5 kg arbeitsfähig. In einem weiteren Attest eines Internisten vom 30. September 1986 hieß es, eine rein sitzende Tätigkeit sei für die Klägerin ungeeignet, weshalb gebeten werde, endlich den erforderlichen innerbetrieblichen Arbeitsplatzwechsel zu veranlassen. Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens stellte das Versorgungsamt mit einem Bescheid vom 04. November 1986 bei der Klägerin einen Grad der Behinderung von 30 und mit einem Bescheid vom 21. Januar 1987 einen solchen von 50 fest. Mit einem Bescheid vom 22. Dezember 1986, der durch ein Schreiben vom 15. Januar 1987 berichtigt wurde, erteilte der Beklagte als Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zu der (beabsichtigten) ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Darin hieß es unter anderem: Die Klägerin werde auf einem derjenigen Arbeitsplätze im Betrieb der Beigeladenen beschäftigt, bei denen ausschließlich leichteste Tätigkeiten zu verrichten seien. Eine Umsetzungsmöglichkeit sei daher nicht gegeben. Die Beigeladene habe somit unter Berücksichtigung der ärztlichen Atteste keine Möglichkeit, die Klägerin anderweitig einzusetzen. Die steigende Zahl der Krankenfehlzeiten bestätige, daß die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nachzukommen. Da fachärztlicherseits die Umsetzung an einen anderen Arbeitsplatz gefordert werde, dieser jedoch nachweislich bei der Beigeladenen nicht vorhanden sei, habe die Hauptfürsorgestelle dem Kündigungsantrag zustimmen müssen. Ein gravierender sozialer Abstieg scheine bei dem Verlust des jetzigen Arbeitsplatzes nicht gegeben, da der Ehemann der Klägerin in einem festen Arbeitsverhältnis stehe und ein geregeltes Einkommen beziehe. Da die Klägerin noch relativ jung sei, werde es ihr sicherlich möglich sein, auf dem Arbeitsmarkt eine Tätigkeit zu finden, die ihrer Behinderung Rechnung trage. Den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid wies der Beklagte mit einem Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle vom 18. Mai 1987 als unbegründet zurück. Der Widerspruchsausschuß folgte den Ausführungen in dem Bescheid vom 22. Dezember 1986. Daraufhin erhob die Klägerin am 05. Juni 1987 bei dem Verwaltungsgericht Klage und begründete diese näher. Sie beantragte, den Bescheid des Beklagten vom 22. Dezember 1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Mai 1987 aufzuheben. Der Beklagte und die Beigeladene beantragten, die Klage abzuweisen. Auch sie begründeten ihre Anträge. Das Verwaltungsgericht wies die Beteiligten darauf hin, daß eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid in Betracht komme, gab Gelegenheit zur Stellungnahme und wies sodann mit einem Gerichtsbescheid vom 31. Mai 1988 die Klage ab. Das Verwaltungsgericht führte unter anderem aus: Die Hauptfürsorgestelle habe die erforderliche Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, und dem Interesse der Schwerbehinderten, den Arbeitsplatz zu behalten, ohne Ermessensfehler vorgenommen. Die Arbeitsfähigkeit der Schwerbehinderten spiele dabei eine entscheidende Rolle; denn es sei dem Arbeitgeber auch nach dem Schwerbehindertengesetz nicht zuzumuten, einen Schwerbehinderten "durchzuschleppen". Die Beigeladene habe überzeugend dargelegt, daß der Klägerin kein anderer Arbeitsplatz angeboten werden könne, der insbesondere zu geringeren Fehlzeiten der Klägerin führen würde. Gegen diesen Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 29. Juni 1988 Berufung eingelegt. Sie macht geltend: Der Beklagte habe zu Unrecht der Kündigung zugestimmt. Sie sei in der Lage, auch ihre bisherige Arbeit zu verrichten, wenn sie Gelegenheit erhalte, während der Arbeit von ihrem Platz aufzustehen. Insoweit hätten der Beklagte und die Beigeladene unrichtige Schlüsse aus den ärztlichen Attesten gezogen. Das Aufstehen während der Arbeit sei ihr aber nur möglich, wenn die Beigeladene davon abrücke, daß sie eine Akkordquote von mindestens 140% erfülle. Sie könne dann höchstens noch eine Quote von 100 bis 110% erbringen. Als sie im September 1986 für eine Woche auf Stundenlohnbasis habe arbeiten können, habe alles reibungslos geklappt. -- Davon abgesehen, hätten im Werk der Beigeladenen durchaus auch andere Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden, nämlich als Lagertransporteurin, bei der Essensausgabe in der Kantine, als Kartonmacherin, Küchenhilfe, Toilettenfrau oder Hilfskraft für die Umkleideräume. -- Die arbeitsgerichtlichen Verfahren wegen der Kündigung seien wegen des vorliegenden Streitverfahrens ausgesetzt worden. -- Wegen ihrer Behinderung habe sie keine neue Arbeitsstelle gefunden. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 31. Mai 1988 den Bescheid der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 22. Dezember 1986 -- im Tenor berichtigt unter dem 15. Januar 1987 -- in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Mai 1987 aufzuheben. Der Beklagte und die Beigeladene beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beigeladene trägt vor: Von der Klägerin sei niemals eine Akkordquote von 140% gefordert worden. Ihr sei vielmehr angeboten worden, an ihrem bisherigen Arbeitsplatz zu bleiben, da auch bei zeitweiligem Aufstehen noch eine akzeptabele Quote erfüllt werden könne. Die Klägerin habe dieses Angebot aber mit der Begründung abgelehnt, ihr Einkommen verringere sich dann zu sehr. Als die Klägerin in der Woche vom 23. September 1986 an mit Stundenlohn gearbeitet habe, habe sie nur eine Quote von 69% erfüllt. Als man ihr dann mitgeteilt habe, daß sie ab dem 02. Oktober 1986 wieder im Akkord arbeiten müsse, habe sie sich erneut krank gemeldet und sei bis zum 23. Juni 1987 arbeitsunfähig krank gewesen. -- In dem Betrieb stünden keine anderen für die Klägerin geeigneten Arbeitsplätze zur Verfügung. Die Klägerin habe nie wegen eines Arbeitsplatzes als Kartonmacherin bei dem Betriebsleiter vorgesprochen. Einen Arbeitsplatz als Lagertransporteurin gebe es nicht. Falls die Klägerin die Arbeit der Maschineneinrichterin meine, komme sie dafür nicht in Frage, da dieser Arbeitsplatz eine höhere fachliche Qualifikation erfordere. Auch müßten teilweise ganz erhebliche Lasten gehoben werden. Eine Tätigkeit in der Essensausgabe komme schon deswegen nicht in Frage, weil sich diese nur auf den Zeitraum von 12.00 Uhr bis 13.45 Uhr beziehe. Eine Tätigkeit als Toilettenfrau gebe es im Werk nicht. Auch seien Mitarbeiterinnen in den Umkleideräumen während des gesamten Zeitraums weder gesucht noch eingestellt worden. Eine solche Reinigungstätigkeit könne die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung ohnehin nicht ausüben. -- Ihr Betriebsleiter habe niemals gegenüber der Klägerin behauptet, er denke nicht daran, ihr eine andere als die Akkordarbeit zuzuteilen, und entweder schaffe sie die Arbeit oder sie bliebe auf der Strecke, es gebe genügend Ersatz. Der Beklagte bezieht sich auf die Gründe des Gerichtsbescheids und auf das Vorbringen der Beigeladenen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis erklärt, daß ohne mündliche Verhandlung über die Berufung entschieden wird. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, den angefochtenen Gerichtsbescheid und den Inhalt der beigezogenen Behördenakte des Beklagten.