9 UE 3879/87

Die zulässige Berufung der Beklagten, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten nach § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist nicht begründet; denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig und begründet angesehen und ihr stattgegeben. Die Klägerin hat für den im vorliegenden Verfahren allein streitigen Zeitraum von dem Antragsmonat bis zu dem Monat, in dem der Widerspruchsbescheid ergangen ist, einen Anspruch darauf, daß die Beklagte im Rahmen der Sozialhilfe die Kosten für Kondome in Höhe von 5,00 DM pro Monat übernimmt. Die Rechtsgrundlage für diesen Anspruch bildet die Vorschrift des § 37b Satz 1 BSHG. Die Klägerin hatte in dem streitigen Zeitraum nach ihrem glaubhaften Vorbringen überwiegend einen festen Partner; auch erfüllte sie die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Hilfe in besonderen Lebenslagen. Sie hatte deshalb nach § 37b BSHG einen Anspruch auf Hilfe zur Familienplanung. Allerdings war der Tatbestand des § 37b Satz 2 Nr. 2 BSHG nicht erfüllt. Denn die Kondome, um deren Kosten es im vorliegenden Verfahren geht, waren nicht "ärztlich verordnet" im Sinne dieser Vorschrift. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, ihr Frauenarzt habe ihr Kondome empfohlen; doch ist darin noch keine ärztliche Verordnung zu sehen. Daraus, daß der Tatbestand des § 37b Satz 2 Nr. 2 BSHG nicht erfüllt ist, folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, daß damit ein auf Kondome bezogener Hilfeanspruch auch nach § 37b Satz 1 des Gesetzes ausscheidet. Aus den Worten "vor allem" im ersten Teil des Satzes 2 folgt vielmehr, daß neben den Maßnahmen nach Satz 2 andere Maßnahmen nach Satz 1 in Betracht kommen können. Dies entspricht auch der Zielsetzung des Gesetzgebers. Dieser wollte die Reform des § 218 des Strafgesetzbuches durch flankierende sozialpolitische Maßnahmen ergänzen und dabei auch ausschließen, daß die Verhütung von ungewollten Schwangerschaften deshalb unterbleibt, weil die Betroffenen finanziell nicht in der Lage sind, für Verhütungsmittel zu sorgen (vgl. Bundestags- Drucksache 7/376 Seite 7 zu § 5). Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Während in § 37b Satz 2 BSHG ausdrücklich die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für die dort genannten ärztlichen Maßnahmen und ärztlich verordneten Mittel normiert ist, gilt diese Einschränkung des Ermessens, das dem Träger der Sozialhilfe sonst nach § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 BSHG hinsichtlich Form und Maß der Sozialhilfe zusteht, für die Maßnahmen der Hilfe, die nicht unter § 37b Satz 2, sondern allein unter § 37b Satz 1 BSHG fallen, nicht. Bei den zuletzt genannten Maßnahmen hat der Träger der Sozialhilfe vielmehr gemäß § 4 Abs. 2 BSHG nach pflichtmäßigem Ermessen über Form und Maß der Sozialhilfe zu entscheiden. Dabei kommt als Form der Sozialhilfe bei den hier streitigen, ärztlich nicht verordneten Kondomen neben der Geldleistung auch die Sachleistung nach § 8 Abs. 1 BSHG in Betracht. Damit besteht ein wesentlicher Unterschied zu den ärztlich verordneten empfängnisregelnden Mitteln. Dieser Unterschied kann zu einer entscheidenden Entlastung der Träger der Sozialhilfe führen und kann, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, es verhindern, daß etwaige pauschale Geldleistungen zweckentfremdet verwendet werden oder lediglich auf eine Erhöhung des Regelsatzes hinauslaufen. Wegen dieses Unterschieds hinsichtlich des Ermessens der Behörde bei ärztlich verordneten Kondomen einerseits und nicht ärztlich verordneten Kondomen andererseits kann der hier vertretenen Ansicht nicht, wie das Oberverwaltungsgericht Bremen in einem Beschluß vom 27. November 1986 (2 B 143/86 - FEVS 36, 280) meint, entgegengehalten werden, daß dann die in § 37b Satz 2 Nr. 2 BSHG mit dem Zusatz "ärztlich verordnet" getroffene Einschränkung sinnlos wäre. Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch steht nicht entgegen, daß Kondome nicht von Frauen, sondern von Männern benutzt werden; denn es ist entscheidend, daß es der Klägerin gerade um die Empfängnisverhütung bei ihr geht. Obwohl hier nur Kosten in Höhe von 5,00 DM pro Monat im Streit stehen, steht dem Anspruch auf Hilfe nach § 37b BSHG nicht die Vorschrift des § 85 Satz 1 Nr. 2 BSHG entgegen. Denn diese Bestimmung setzt voraus, daß Einkommen vorhanden ist, das an sich nach den §§ 79 ff. BSHG geschützt ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Februar 1976 - V C 37.75 - FEVS 24, 265, 270; Lehr- und Praxiskommentar zum Bundessozialhilfegesetz, 3. Auflage 1991, Rdnr. 6 a. E. zu § 37b). Die Klägerin war aber in dem streitigen Zeitraum ohne Einkommen, so daß sie laufende Hilfe zum Lebensunterhalt erhielt. Bei der Antragstellung im April 1983 hatte die Klägerin zwar nur einen Anspruch darauf, daß die Beklagte nach pflichtmäßigem Ermessen entschied, ob sie ihr Geldleistungen zur Beschaffung von Kondomen gewährte oder ihr Kondome als Sachleistung überließ. Da der streitige Bedarf aber jetzt nicht mehr durch Sachleistungen befriedigt werden kann, kann die Klägerin jetzt die Kostenübernahme verlangen, da sie unwidersprochen und glaubhaft vorgetragen hat, daß sie seinerzeit die Kondome mit den Mitteln ihrer laufenden Sozialhilfe gekauft hat und sich dafür in anderen Bedarfsbereichen eingeschränkt hat (vgl. zur nachträglichen Leistung von Sozialhilfe Schellhorn/Jirasek/Seipp, Bundessozialhilfegesetz, Kommentar, 13. Auflage 1988, Rdnr. 42 zu § 4; Lehr- und Praxiskommentar zum Bundessozialhilfegesetz, a. a. O., Rdnr. 22 zu § 5). Die Klägerin erstrebt die Verpflichtung der Beklagten, die Kosten für Kondome im Rahmen der Sozialhilfe zu übernehmen. Einen entsprechenden Antrag hatte die Klägerin im April 1983 bei der Beklagten gestellt. Die Klägerin war damals 28 Jahre alt und ledig. Sie bezog laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz. Die Beklagte lehnte den Antrag mit einem Bescheid vom 03. Juni 1983 mit der Begründung ab, Hilfe könne grundsätzlich nur bei ärztlich verordneten Verhütungsmitteln bewilligt werden. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Widerspruch ein und machte dabei unter anderem geltend, ihr Frauenarzt habe ihr zwar keine Kondome verordnet, er habe sie ihr aber empfohlen. Mit einem Widerspruchsbescheid vom 28. Mai 1984 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Daraufhin hat die Klägerin am 27. Juni 1984 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Sie hat unter anderem vorgetragen: Sie habe in der Zeit von April 1983 bis Mai 1984 überwiegend einen festen Partner gehabt. Diesem gegenüber habe sie darauf bestanden, daß Kondome benutzt würden. Ihr Partner sei ihr insoweit entgegengekommen, habe sich jedoch nicht an den Kosten für die Kondome beteiligen wollen. Sie habe diese Frage nicht weiter mit ihm diskutieren wollen, da sie der Meinung gewesen sei, daß sie ein Recht auf Kostenübernahme für empfängnisverhütende Mittel, also auch Kondome habe. Pro Monat seien etwa zehn Kondome benötigt worden. Sie habe sie gekauft und sich dabei in anderen Bereichen eingeschränkt. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 03. Juni 1983 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 28. Mai 1984 zu verpflichten, ihr Hilfe zur Familienplanung in Gestalt der Aufwendungen für Kondome in Höhe von monatlich 5,00 DM zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat unter anderem geltend gemacht, daß es nach dem Wortlaut und den Motiven der gesetzlichen Regelung des § 37b des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) auf eine ärztliche Verordnung des Verhütungsmittels ankomme. Eine solche sei bei der Klägerin aber nicht erfolgt. Das Verwaltungsgericht hat nach mündlicher Verhandlung mit einem Urteil vom 18. September 1987 den ablehnenden Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin für die Zeit von April 1983 bis Mai 1984 Hilfe zur Familienplanung durch Zahlung der Aufwendungen von 5,00 DM monatlich für Kondome zu bewilligen. Gegen dieses Urteil, das ihr am 27. November 1987 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 07. Dezember 1987 Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 18. September 1987 - VII/3 E 1424/84 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie begründet ihren Antrag. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis erklärt, daß ohne mündliche Verhandlung über die Berufung entschieden wird. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, das angefochtene Urteil und den Inhalt der beigezogenen Behördenakten der Beklagten.