9 B 56/19

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 18. Dezember 2018 wird, soweit darin ihr Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 12. Juni 2018 stellte der Antragsgegner gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU fest, dass die Antragstellerin kein Recht auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU hat, wies sie auf ihre Verpflichtung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland hin und drohte ihr unter Setzung einer Frist zur freiwilligen Ausreise von einem Monat nach Bestandskraft der Verfügung die Abschiebung nach Bulgarien an. Nachdem der Antragsgegner auch auf die Vorlage von Arbeitsverträgen die Auffassung vertreten hatte, der Antragstellerin stehe kein Freizügigkeitsrecht zum, hat die Antragstellerin am 20. August 2018 Klage erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie seit dem 1. Juli 2018 Freizügigkeit genießt und die Abschiebungsandrohung vom 12. Juni 2018 gegenstandslos geworden ist. Gleichzeitig hat sie um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin nach § 123 Abs. 1 VwGO abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen darauf verwiesen, dass dieser Antrag schon nicht statthaft sei, da die Antragstellerin effektiven Rechtsschutz durch die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 12. Juni 2018 hätte erlangen können. Der Eilantrag sei auch im Hinblick auf die von ihr erhobene Feststellungklage nicht zulässig, insoweit fehle ihr das Rechtsschutzinteresse, da diese Klage nicht statthaft sei, weil sie gegenüber einer Anfechtungsklage subsidiär sei. Das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung, das den Umfang der Überprüfung des angegriffenen Beschlusses erster Instanz durch das Beschwerdegericht im vorliegenden Verfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt eine Änderung dieser Entscheidung zu ihren Gunsten nicht. Entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der an die von ihr erhobene Feststellungsklage anknüpfende Antrag der Antragstellerin nach § 123 Abs. 1 VwGO gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht statthaft ist, da im Hauptsacheverfahren eine Anfechtungsklage die statthafte Klageart gewesen wäre und einstweiliger Rechtsschutz demzufolge nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren wäre. Denn die Antragstellerin hätte gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Juni 2018, mit dem das Nichtbestehen eines Freizügigkeitsrechts festgestellt und ihr die Abschiebung angedroht worden ist, eine Anfechtungsklage erheben können und müssen. Da für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder der Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist (BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2017 - 1 B 142.17 -, juris Rn. 5), wäre in einem derartigen Verfahren zu prüfen gewesen, ob die Antragstellerin gegenwärtig freizügigkeitsberechtigt ist, dabei wäre ihr Vorbringen, sie habe zum 1. Juli 2018 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, zu berücksichtigen gewesen. Dass die Antragstellerin es versäumt hat, fristgerecht eine Anfechtungsklage zu erheben, ändert - wie das Gericht erster Instanz zu Recht angenommen hat - nichts daran, dass die Feststellungsklage gegenüber einer Anfechtungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär und damit nicht statthaft ist. Soweit die Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf verweist, dass die Situation der Antragstellerin so zu bewerten sei, als sei sie nach Erhalt des Bescheides ausgereist und nach kurzer Zeit wieder eingereist, um zum 1. Juli 2018 eine Beschäftigung aufzunehmen, geht diese Einschätzung fehl. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin ihrer Ausreisepflicht infolge des bestandskräftigen Bescheids des Antragsgegners vom 12. Juni 2018 gerade nicht nachgekommen ist, hat sie auch kein neues Arbeitsverhältnis begründet. Die Antragstellerin ist nämlich ihren eigenen Angaben zufolge bereits seit April 2016 für die Firma Hanife UG tätig gewesen, danach hat sie bis zum 30. Juni 2018 gegen ein Entgelt von monatlich 300,00 € 33,5 Stunden als Reinigungskraft gearbeitet. Hierfür hat sie verschiedene Entgeltabrechnungen, nicht aber einen entsprechenden Arbeitsvertrag vorgelegt. Nachdem sie den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Juni 2018 erhalten hatte, hat die Antragstellerin einen auf den 3. Juli 2018 datierten Arbeitsvertrag mit der Firma Hanife UG überreicht, der den 1. Juli 2018 als Einstellungsdatum, eine regelmäßige Arbeitszeit von 13 Stunden wöchentlich, ein festes Bruttogehalt in Höhe von 460,00 € und eine sechsmonatige Probezeit vorsah. Auch in dem beigefügten Personalfragebogen war der 1. Juli 2018 als Datum des Ersteintritts angegeben, obwohl die Antragstellerin bereits seit mehr als zwei Jahren für die Firma tätig war. Mit Schreiben vom 18. Juli 2018 wies der Antragsgegner die Antragstellerin darauf hin, dass das vereinbarte Arbeitsentgelt den gesetzlichen Mindestlohn unterschreite, ein rechtswidriges Arbeitsverhältnis keine Freizügigkeit begründe und sich das Arbeitsverhältnis insgesamt als völlig untergeordnet und unwesentlich darstelle und sie sich noch in der Probezeit befinde. Daraufhin hat die Bevollmächtigte der Antragstellerin dem Antragsgegner mit Schriftsatz vom 6. August 2018 mitgeteilt, dass die Arbeitszeit bei gleicher Vergütung auf 12 Wochenstunden geändert worden sei, mit Schriftsatz vom 9. August 2018 hat sie einen entsprechenden Arbeitsvertrag vom 8. August 2018 vorgelegt, der zudem auch keine Probezeit mehr vorsieht. Demnach hat die Antragstellerin zum 1. Juli 2018 nicht etwa eine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, sondern sie hat lediglich als Reaktion auf den Bescheid des Antragsgegners nunmehr einen Arbeitsvertrag über ein bereits bestehendes Arbeitsverhältnis mit einer etwas erhöhten Stundenzahl vorgelegt und diesen auf das Schreiben des Antragsgegners vom 18. Juli 2018 nochmals nachbessern lassen, um dessen Einwände zu entkräften. Vor diesem Hintergrund bestehen zudem erhebliche Zweifel an der Eignung der Arbeitsverträge zum Nachweis eines tatsächlich bestehenden und ausgeübten Arbeitsverhältnisses. Selbst wenn die Antragstellerin auf der Grundlage der Arbeitsverträge vom 3. Juli 2018 bzw. vom 8. August 2018 als Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU anzusehen wäre, könnte sie sich im Übrigen nicht auf eine Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, weil die Geltendmachung dieses Rechtes rechtsmissbräuchlich wäre. Denn das Unionsrecht findet bei missbräuchlichen Praktiken keine Anwendung (Beschlüsse des Senats vom 30. Juli 2018 - 9 B 953/18 und vom 26. Juni 2014 - 9 B 37/14 -, juris Rn. 10 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. Urteile vom 12. März 2014 - C-456/12 -, juris Rn. 58, vom 22. Dezember 2010 - C-303/08 -, juris Rn. 47 und vom 14. Dezember 2000 - C-110/99 -, juris Rn. 51). Der Nachweis eines Missbrauchs setzt danach zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde, und zum anderen ein subjektives Element, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (EuGH, Urteil vom 12. März 2014 - C-456/12 -, juris Rn. 58). Ein derartiger Missbrauch ist gegeben, wenn eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde und der Betroffene in der Absicht handelte, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen wurden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. März 2017 - 18 B 274/17 -, juris Rn. 2 ff. unter Hinweis auf die vorgenannten Urteile des EuGH; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. September 2016 - 7 B 10406/16, 7 D 10407/16 -, juris Rn. 34 ff.; Hailbronner, a.a.O., § 2 FreizügG/EU Rn. 136; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage, § 2 FreizügG/EU Rn. 52 f.; BeckOK Ausländerrecht, Stand 1. Mai 2018, § 2 FreizügG/EU Rn. 20). Die gebotene Gesamtschau ist abweichend von der den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit bestimmenden Prüfung des Arbeitnehmerbegriffs nicht beschränkt, sondern hat sämtliche Gesichtspunkte zu umfassen (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. September 2016 - 7 B 10406/16, 7 D 10407/16 -, juris Rn. 36). Die Antragstellerin ist zwar ihren Angaben zufolge seit April 2016 (die von ihr vorgelegte Arbeitgeberbestätigung weist allerdings den 1. September 2016 als Beginn der Tätigkeit auf) erwerbstätig, der Antragsgegner hat in dem Bescheid vom 12. Juni 2018 jedoch überzeugend im Einzelnen begründet, dass dies maßgeblich zum dem Zweck erfolgt ist, in Deutschland Sozialleistungen beziehen zu können, und sie die Beschäftigung nur aufgenommen hat, weil dies notwendig erschien, um drohende aufenthaltsbeendende Maßnahmen abzuwenden. Der Beschwerdevortrag vermag die Richtigkeit dieser Erwägungen nicht in Zweifel zu ziehen. Der Antragsgegner hat zu Recht darauf verwiesen, dass die Antragstellerin der Bescheinigung des Vereins Interkulturelle Bildung und Beratung e.V. vom 28. September 2017 zufolge aufgrund ihres Alters und ihrer geringen Schulbildung schon mit dem Besuch eines Integrationskurses überfordert gewesen ist und daher nur einen niedrigschwelligen Sprachkurs besucht hat, und daraus geschlossen, dass die Antragstellerin die Anforderungen des Arbeitsmarktes in der Bundesrepublik Deutschland nicht erfüllt und ihre geringfügige Tätigkeit nur ausübt, um das Recht auf Freizügigkeit zum Zwecke des Sozialleistungsbezuges missbrauchen zu können. Auch aus der angeführten Bescheinigung vom 28. September 2017 wird deutlich, dass die Antragstellerin aus familiären Gründen nach Deutschland gekommen ist. Die Vorlage nachgebesserter Arbeitsverträge spricht ebenfalls dafür, dass die Antragstellerin eine Erwerbstätigkeit immer nur in dem Maße aufgenommen hat, wie sie es für die Begründung eines Freizügigkeitsrechts für erforderlich gehalten hat. Der Antragsgegner hat auch in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Antragstellerin bei Würdigung der angeführten Umstände in unangemessener Weise öffentliche Leistungen in Anspruch nimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 2001 - C-184/99 -, juris). Der Antragstellerin war von vornherein bewusst, dass sie in Deutschland Sozialhilfeleistungen beziehen würde, da ihre bulgarische Rente in Höhe von ca. 100,00 € nicht zur Deckung ihres Lebensunterhaltes ausreicht, ihre in Deutschland lebende Familie sie nicht unterstützen kann und sie weder die Sprachkenntnisse noch die beruflichen Fertigkeiten für eine den Lebensunterhalt sichernde Tätigkeit hat. Sie hat dementsprechend bereits kurz nach ihrer Einreise Sozialleistungen beantragt, einer Auskunft des kommunalen Jobcenters Kreis Offenbach vom September 2018 zufolge hat sie von Mai 2016 bis einschließlich Juni 2018 insgesamt Leistungen in Höhe von 21.341,42 € erhalten. Ausweislich des von ihr im Prozesskostenhilfeverfahren vorgelegten Bescheides des Kreises Offenbach vom 20. November 2018 bezieht sie nach wie vor Leistungen in Höhe von 642,99 € monatlich. Da die Antragstellerin nicht zum 1. Juli 2018 ein neues, ein Freizügigkeitsrecht begründendes Arbeitsverhältnis aufgenommen hat, stellt sich die Frage schon nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Ausreisepflicht im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU gegenstandslos wird. Die Beschwerde der Antragstellerin hat aus den vorgenannten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass auch ihr Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren abzulehnen ist (§§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Antragstellerin hat nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).